社会发展至今时,“存留养亲”制度虽被废除已有百年之久,但并不代表这一制度中所弘扬的“孝”文化是封建社会的遗毒、是当代社会发展进步的桎梏。在物欲横流的现代,对金钱与权力的渴望已使人们的价值观、人生观变得扭曲,人们或因贪婪或为生存,极度地攫取钱与权。在这个过程中,衍生出大量的刑事犯罪。而对传统文化的发扬与继承却能涤荡人们的心灵、淳化社会风气,这也与社会主义和谐社会所倡导的内容相契合。正因如此,“孝”与“孝”文化的价值回归不仅能够在当今社会保障体系还不健全的特殊时期给予待养老人一定的保障,更有利于社会稳定和经济发展。这也为“存留养亲”制度的理性回归提供了文化基础。
(二)社会现实基础
中国人向来对刑法“情有独钟”。“以刑去刑”“ 以刑弼教”的思想长期影响封建统治的立法活动。历史传统的巨大惯性使得当今社会仍存在重刑主义与刑法万能主义的思想。但是,苛严的刑罚并不能根本地解决犯罪多发的问题,它只能导致公民对严刑峻法的恐惧而非信仰。刑罚作为惩治犯罪的手段,作为对犯罪之人“报应”的一种形式,本就不该是最初适用和最多适用的,而且,它必然也不是最有效和最廉价的。之于刑罚,有许多上游手段和前手段可以代替它。而作为社会保障的最后一道壁垒,科学、严谨、宽严相济的刑罚才是维护社会稳定和发展的关键,这种刑罚观念也是刑罚从野蛮走向文明,从落后走向先进的需要。转型中的中国,社会矛盾凸显,由此而产生大量的犯罪。给予犯罪之人一定的惩罚,虽符合刑法创制的本意,但不可避免地会带来一系列的社会问题和家庭问题。犯罪人被执行死刑后,所遗“悼耄”无人教养。老无所依的责任必定会归于国家及社会,幼无所教的后果也只能由上述二者“吞食”。这种情况无疑会给国家和社会带来极为沉重的负担。而且由于我国现今养老体制和教育制度的不健全,“悼耄”之教养最终会导致国家力不所担,放任其发展,必将导致更多的老年人犯罪和未成年人犯罪现象。因此,从法律实施的经济角度和效益角度为切入点,对“存留养亲”制度的现代借鉴也是有积极作用的。组织化、预谋化的犯罪只占现今犯罪的少数,更多的是激情犯罪和偶犯,其犯罪的社会危害性及再犯可能性均大大小于预谋犯及团伙犯。轻刑化是国际刑法的发展趋势,任何国家都不可能置身其外。“存留养亲”制度中蕴含的“人文主义”与“恤刑”的价值内涵对现代刑法的发展同样具有深厚的借鉴价值及启示意义。正因如此,“存留养亲”制度并非全为糟粕,而是有其精华所在,并非遗毒,而是良药,我国刑法对“存留养亲”制度合理的借鉴或吸收并非封建复辟,实为对古时优秀精神文化价值的现代传承。
(三)伦理道德基础
过分强调科条严谨的刑事立法技术和专业性的法律工作者对司法程序的垄断性控制已成为我国刑法的发展趋势。然而,司法的垄断使得司法系统趋向于封闭和官僚,日益与民众隔膜,使民众对司法丧失信任,从而最终摧毁司法权威性的根基[9]。随着法伦理学理论的萌芽与发展,刑法与伦理道德之间相互交叉、相互关联、相互影响的状况已不容忽视。早在20世纪50年代后期,在与哈特的论战中富勒便指出:“法律单纯作为秩序来说,包含固有的道德性,不符合这种道德性的法,就不能称之为法律。”[10]既然如此,那么,法的道德价值内涵在于:凡是法律所禁止并制裁的行为,应当是伦理所反对和谴责的行为,凡是法律所要求并肯定的行为,应当是伦理所提倡和颂扬的行为[11]。日本刑法学家小野清一郞同样认为:“伦理规范是国家法律的根底。法属于人伦的、伦理世界中的一种规范秩序,是被政治和权力所保障的秩序。凡是伦理秩序都是扎根于人类存在的基础的,特别是法秩序,更是和人类存在中的现实利益相结合的。”[12]因此,在我国刑法的立法过程中,立法者就应当将以家庭血缘关系为基础的伦理道德要求融入至其中。
在众多学者“刀下留人”的呼吁下,夏俊峰终究没能免死,身后留下年逾古稀的父母和年幼的孩子。不能否认,夏的行为是一种“恶”,因为他的行为剥夺了他人的生命。更不能否认的是,对夏判处死刑立即执行同样是一种“恶”,而且这种“恶”是以再次毁坏一个家庭并使老无所养、幼无所依为代价的。在我国社会养老保障体制不健全的今天,家庭养老仍是当前以及今后相当长的一段时间内的主要养老形式。根据笔者对贵州省清镇市某社区的抽样调查数据显示,该社区有823%的老年人选择家庭式养老,同样,北京市的该项数据与前者相差无几。因此,对国人来说,留存子嗣不仅是为了传宗接代,同时也为养老提供重要的保障。无论犯有何罪,诸如夏俊峰一样的、作为家庭唯一子嗣的罪犯按律被处死刑后,尊亲继承宗祧的期许、老有所养的梦想都将破灭,年老体衰的尊亲,必将陷入孤苦无依的境地,这同样是不道德的、有违人伦的,而这种状况实是源于我国刑事立法的机械性。正因如此,“存留养亲”制度在我国刑事立法中的理性回归不仅可以体现伦理规范对我国刑法的基础性支撑,同时也是伦理关怀在我国刑罚制度中的体现,更是我国传统文化与现代伦理的契合。
三、我国刑法对“存留养亲”制度借鉴或吸收之路径
根据封建社会历史的沿袭,适用“存留养亲”制度之人为被处徒、流、死刑之人,徒刑和流刑均不涉及对犯罪人生命的剥夺,由篇幅所限,在所不议。而死刑是对犯罪之人生命的剥夺,这是一个无法逆转的过程,更应格外慎重,现笔者仅就我国刑法对被处死刑立即执行的犯罪人适用“留养”制度的路径加以论述。
对犯罪之人施以极刑,并不能改变其犯下的罪恶也不能抹除其种下的恶果,它所能做的仅仅只是满足国家或被害者家庭的“报复”。但是,以使一个生命消失为代价的“报复”是否能够真正地满足国家、社会和被害者家庭的需要?长期的自由刑是否比决绝地适用死刑能够更好地满足被害人家庭和国家与社会的需要?依笔者愚见,对于第一个问题,答案是否定的,而对于第二个问题,答案则是肯定的。贝卡利亚在其《论犯罪与刑罚》一书中曾说到:“滥施极刑从来没有使人们改恶从善。人们可以凭借怎样的权利来杀死自己的同类呢?这当然不是造就君权和法律的那种权利。君权和法律,它们仅仅是一份份少量私人自由的总和,它们代表的是作为个人利益的结合体的普遍意志。然而,有谁愿意把对自己的生死予夺的大权奉与别人操使呢?”[13]长期的自由刑是将受刑的苦难分布于犯罪之人整个生活,在这个漫长的过程中,旁观者能够比受刑之人更加清楚地感到刑罚之可怕,进而产生放弃小的“快乐”而避免大的“不快”的心理强制。而对受刑者,也能在长时间的牢狱生活中通过自己的劳动获取一定的报酬,在一定程度上满足被害人家庭的附带民事赔偿要求以及对自家“尊亲”的奉养义务。在贝卡利亚死刑理论的引导下,欧盟于其理论产生200余年后废除了死刑。从我国的历史条件与现实条件来看,现阶段在中国废除死刑不具有可行性。但是,我国没有在革除死刑的道路上停滞不前,现行刑法通过修正案逐步减少死刑的适用,这是我国刑罚由野蛮走向文明的表现,同样也是我国政府努力践行《联合国禁止酷刑公约》的表现。我国刑法适用“存留养亲”的制度设计。