一、“存留养亲”制度的历史沿革
“存留养亲”，或称“留养”，是指若家中年老或废疾的父母、祖父母除非因犯“重罪十条”而被处以徒、流、死的犯罪人外再无成年男丁予以奉养的，经上请后，犯罪人得暂缓或免除所处之刑，待其父母或祖父母百年后再行执行或改为他刑的制度。“存留养亲”制度于东晋咸和二年（公元 327 年）初见于句容令孔恢罪至弃市，诏曰：“恢自陷刑网，罪当大辟，但以其父年老，而有一子，以为恻然，可特原之。”[1]这一制度延续近1600年，仅金世宗在位时有短暂废止，而至清末修律时方得革除。
（一）“存留养亲”制度的确立时期
公元448年，北魏孝文帝依儒家孝之观念诏制“存留养亲”制度。孝文帝认为：宗法伦理道德是儒家文化的核心内容之一，而其中最重要的便是“孝”的观念，对尊亲的养老送终是子孙必须所尽之义务。因此，他决定对犯有死罪，但父母或祖父母陷入无男丁奉养的，可以准许犯罪之人于家中尽奉养之孝，待到“尊亲”百年后再行执行死刑。《北魏律·名例》规定：“诸犯死，若祖父母、父母七十以上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请，流者鞭笞，留养其亲，终则从流，不在原赦之例。”[2]自汉朝春秋决狱开始，历朝均将儒家文化中的道德精神植入律令之中。这使得封建法典同时具有伦理法的性质。北魏孝文帝的法律制度改革深受儒家文化影响，并在前朝的基础上有所发展，而为后世所沿袭的“存留养亲”制度就是这种影响外化的具体表现。
（二）“存留养亲”制度的发展成熟时期
1唐律对“存留养亲”制度的规定。作为中华法系刑事法典的代表，《唐律疏议·名例律》于第26条规定了“存留养亲”制度。“诸犯死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请。犯流罪者，权留养亲，谓非会赦犹流者。不在赦例，仍准同季流人未上道，限会赦者，从赦原。课调依旧。若家有进丁及亲终期年者，则从流。计程会赦者，依常例。即至配所应侍，合居作者，亦听亲终期年，然后居作。”[3]不难看出，唐律对“存留养亲”制度的规定更趋全面与合理。根据《唐律疏议》之规定，除犯“造畜蛊毒”及“十恶”中“不道”的犯罪人外，其余流刑犯人均可适用“存留养亲”制度。而死刑犯，则必须不是犯“十恶”之罪才可适用。对徒刑犯，则采用易刑的方式进行惩罚。除此之外，唐律还将犯盗窃罪之人排除在适用此制度的范围之外。相比北魏对罪犯所伺对象的限制条件，唐律规定得更为严格，将祖父母与父母限定为“老”或“疾”两种情况。《唐律疏议》将“老疾”解释为年80岁以上并且多有疾病之人，而“期亲成丁”则是指期内年21岁以上，59岁以下的成年人。同时，《唐律疏议》扩大了待养人的范围，理论上包含了父系家庭中所有血亲。
2宋、元刑律对“存留养亲”制度的规定。宋律循唐，其中关于“存留养亲”制度的规定与唐律无异。但由于刑种的变化，单纯适用《宋刑统》很难满足实际需要。因此，宋代多次通过“敕”的形式给予“存留养亲”制度以新的规定，并增加死刑犯适用该制度的限制。《庆元条法事类》规定：“诸犯死罪非十恶及持（杖）强盗，谋杀，故杀人、已杀，而祖父母、父母老疾应侍，家无期亲成丁者，奏裁。犯配沙门岛、远恶州及广南，并配阡里，伍百里以上，配邻州，邻州配本州岛。应移乡者移邻州。犯流应居作情理凶恶，故殴人至废疾者非及编管者免。即己编配居作而应侍者，准此移放。”[4]
元代对“存留养亲”制度的规定较唐、宋两代均有较大变化。根据《元史·刑法志》的记载：“诸犯死罪，有亲年七十以上，无兼丁侍养者，许陈请奏裁。”[5]相比唐、宋两代，元代扩大了可适用“留养”制度的犯罪人的范围。同时，放宽了应予奉养尊亲的年龄限制，并以“无兼丁”替代唐律中的“无期亲成丁”。
（三）“存留养亲”制度的衰落及消亡时期
我国封建社会自明朝开始进入衰败时期。太祖朱元璋奉行“重典治世”的原则，并对“存留养亲”制度给予专条规定。《明律》曰：“凡犯死罪非常赦所不原者，而祖父母、父母老疾应侍，家无以次成丁者，开具所犯罪名奏闻，取自上裁。若犯徒流者，止杖一百，余罪收赎，存留养亲。”[6]明代对可适用“留养”制度的犯罪人所犯之罪的限制较前朝更加严格，犯故意杀人或谋杀的犯罪人被排除在可适用的范围之外，由“家无期亲成丁”扩大为“家无以次成丁”，放宽了留养条件，同时降低“成丁”的年龄要求并增加杖刑。
清袭明律，其中关于“存留养亲”制度的规定基本与明律无异：“凡犯死罪非常赦不原者，而祖父母（高曾同）、父母老（七十以上）疾（笃废）应侍，家无以次成丁（十六以上）者，（即与独子无异，有司推问明白），开具所犯罪名（并应侍缘由）奏闻，取自上裁。犯徒、流（而祖父母、父母晒疾无人侍养）者，止杖一百，余罪收赎，存留养亲。（军犯准此）。”[7]乾隆年间，立法者将北魏以来对适用“留养”制度的罪名限制条件予以变更，若兄弟二人皆因律拟正法者，仅存留一人养亲。道光年间，根据实践中的情况，将孀妇守节20年的加入死罪犯人可存留奉养的范围，同时规定对人命案件可奉养的条件必须为被杀之人不为独子，进而体现了公平的思想。同治年间，伴随着封建制度的逐步瓦解，“留养”制度也被大幅度限制。至清末修律时，该制度彻底消亡。
二、我国刑法对“存留养亲”制度借鉴与吸收的基础
（一）传统文化基础
中华文明源远而流长，五千年文明的历史积淀使中国的法律文化特色鲜明。但是，我国现行的刑法在司法活动中的效果却不尽如人意。众所周知，我国现行刑法基本承袭于苏联刑法，一味地照搬照抄，忽视了我国异于他国的特殊历史和国情以及在漫长的历史进程中所形成的固有的传统文化和行为模式。作为儒家传统文化结晶的“存留养亲”制度，其确立、发展、成熟都深透着中国传统法律文化精神。然而，自清末修律后，“养留”制度却被立法者弃如敝履，如此实为对中国传统文化的背弃。
何为孝？《诗经·尔雅·释训》对孝的解释为“善事父母为孝”；《说文》的解释为“善事父母者，从老省、从子，子承老也”[8]。“孝”的这种伦理含义一直为儒家先贤所倡导，并成为儒家伦理文化的核心。“三纲五常”“亲亲尊尊”及“准五服以治罪”等众多法律制度都包含着“孝”的含义。这种观念和传统成为保障家庭团结，维系纲常体系的关键所在，这便是“孝”观不仅能得到普通民众的认可和遵守，同样也为统治者所青睐的原因所在。汉武帝采纳董仲舒之理论后“罢黜百家，独尊儒术”，儒家学说成为历朝历代封建统治阶级所标榜的正统思想，而“孝文化”也成为国家维护伦常的最高原则，由此使得“孝”在社会制度和法律制度中同时存在。而“存留养亲”制度正是源于对“孝”及“孝”文化的推崇与标榜。正是基于“存留养亲”制度的存在，才使得犯罪之人“善事父母”成为可能。而“养留”制度创制的法意也是在不否定犯罪人罪罚的同时，用以宽仁之刑，成孝亲之义。
