(三)产生排挤竞争对手的效果
排挤竞争对手是实施价格挤压行为的直接目的,也是判断是否构成这一行为的最主要因素。价格挤压主要有3种表现形式:第一,纵向一体化企业抬高批发价格,使下游市场的竞争对手无法盈利;第二,企业在下游市场低于成本价销售产品,但仍能通过在上游市场销售原材料而获利;第三,抬高批发价格并压低零售价格,使竞争对手无法获利[13]。从价格挤压的行为表现可以看出,若能达到排挤竞争对手的效果,必然要使竞争对手无法获取利润。这里存在一个假设,即下游企业向上游企业购买的原材料或上一环节服务是其在下游市场从事生产所需成本的最主要或固定组成部分。若上游企业的投入只是下游产品成本构成的一小部分,则上游企业的价格挤压策略并不能极大增加下游企业生产成本,进而使其不能获利。
在上述条件存在的情况下,必须判断价格挤压行为是否无法使竞争对手获利。竞争对手被迫退出市场是比较简单的判断方法,但是很多情况下并不必然使企业退出市场,如在新兴行业中企业生存空间很大、下游企业进行战略调整等,因而此时需要运用假想测试方法判断价格挤压行为是否会导致竞争对手无法获利。《欧盟竞争法》规定了2种测试方法[14]:一是“同等效率竞争者”测试法,即纵向一体化企业向其下游市场的竞争对手收取的批发价格与其自身在下游市场之业务或子公司的零售价格相比是否能够获利。二是“合理效率竞争者”测试法,即具有重大市场势力的纵向一体化企业所定之批发价格是否可以使一个具有合理效率的竞争对手在下游市场上参与竞争。由于第二种方法中合理效率的竞争者往往是很难确定的,因而虽然欧盟委员会《通信业接入协议适用竞争规制的通知》规定了2种方法,欧洲法院在审理相关案件时基本上都运用了第一种方法。
(四)合理抗辩理由
尽管纵向一体化企业实施了价格挤压行为,在调查或审理的过程中仍需考虑该企业是否有合理的抗辩理由,说明其并非为排挤竞争对手的目的。抗辩理由包括以下6个方面:第一,降低零售价格只是暂时的行销策略;第二,该产品是新产品,当前销量很低但以后可能会增长;第三,竞争对手的零售价格本身是不可持续的,在实施价格挤压前已准备退出市场或准备调整市场策略;第四,虽然价格挤压使市场状况变得棘手,但新的竞争者仍可以进入市场;第五,虽然纵向一体化企业的定价是低效率的,但并不影响竞争对手提高绩效和改进产品;第六,市场状况只是暂时受到损害以及其他合理理由。
(五)实质性影响竞争
在欧盟竞争法中,价格挤压作为一种滥用市场支配地位的行为,除了符合以上6个标准外,还必须满足“实质性影响竞争”的要求。判断是否产生实质性限制竞争的影响,需要考虑3个因素:第一,价格挤压行为必须持续一段时间,而非暂时性的,因为短期抬高批发价格、降低零售价格或两者的结合并不会使具有同等或合理效率的竞争者退出市场;第二,需要考虑价格挤压行为是否会对下游市场竞争者造成实质性的损害;第三,需要评估价格挤压行为对竞争对手的损害是否也导致了对终端消费者的损害[15]。这3个因素是考虑价格挤压是否产生实质性影响竞争结果的原则性要件,具体判断是否影响竞争还要结合个案进行分析。
?四、网络接入市场价格挤压?国外案例评析
实际上,在国外电信业改革的过程中,大型电信企业实施价格挤压策略是很普遍的现象,同时竞争执法机关对这类行为也是高度关注和严格规制的。比较典型的案例有德国电信案、西班牙Telefonica公司案和美国Linkline Communications诉AT&T California案。这些案件及其处理结果对厘定和认定国内电信行业滥用市场支配地位行为无疑具有很大的借鉴意义。
(一)德国电信公司价格挤压案
德国电信公司(以下简称德国电信)是在德国经营固定电话网络基础设施的运营商。它在德国占有很大的市场份额,原先是垄断德国固定电话业务的国有企业。德国电信业改革和引入竞争以后,德国电信由政府持有30.29%的直接股和12.13%的间接股。同时德国电信的部分下游业务被剥离出去,基于网络产业的特殊性,德国电信必须将其本地电话网络提供给其他运营商才能使他们有条件经营。这样德国电信所提供的服务就可区分为向其他运营商提供的批发服务和向普通用户提供的零售服务。其他运营商既是德国电信在零售市场的竞争者,又是德国电信的客户。
1999年,德国15家电信运营商向欧盟委员会投诉,指称德国电信本地回路的批发价格过高,限制了下游市场的竞争。欧盟委员会调查以后,于2003年5月作出决议,认定德国电信的行为属于价格挤压行为,违反《欧盟基础条约》第102条关于滥用市场支配地位的规定,要求其停止相关行为,并处以?1 260 万欧元的罚款。2003年7月,德国电信向欧盟初审法院提起诉讼,请求判定欧盟委员会决议无效。2008年欧盟初审法院作出判决支持欧盟委员会的决议。欧盟初审法院认为,虽然当时德国电信业仍属于受管制的行业,但其定价也不能违反《欧盟基础条约》第102条的规定;定价经过德国电信监管机构批准并不能成为豁免欧盟委员会调查的理由[16]。德国电信随之向欧盟高级法院上诉,2010年欧盟高级法院认定欧盟初审法院的裁决有效。
在德国电信案之前,欧盟委员会在《通信业接入协议适用竞争规则的通知》中已规定价格挤压可作为滥用市场支配地位形式之一。但欧盟初审法院在2000年Industrie des Poudres Sphériques一案中却否认了价格挤压可作为滥用市场支配地位的独立形式,认为只有纵向一体化企业在上游市场的价格具有滥用性或者下游市场价格具有掠夺性才构成违法[17]。因此,价格挤压真正意义上作为独立的滥用市场支配地位行为则是自德国电信案开始确立起来的。在此案中,欧盟初审法院定义了构成价格挤压的6大要素:纵向一体化企业、市场支配地位、向下游企业的先期投入之必要性、活跃于不充分竞争的下游市场、产生排挤效果以及持续一定时间。但是本案中欧盟初审法院不认为认定过程中需要证明对市场竞争及消费者是否产生影响,欧盟初审法院直接适用了本身违法原则。