2.互联网接入运营商之定价策略从互联网接入市场3级划分可以看出,电信、联通同时在宽带批发和零售市场都有业务,且与二级运营商是上下游企业的关系。根据2010年中国联通研究院发布的《中国宽带网络发展展望》,至2010年9月,互联网接入用户超过1.2亿户,其中电信达6 107万户,联通达4 600万户[6]。也就是说,电信在这一市场上占有将近51%的份额,联通占有38%的份额,无疑是具有市场支配地位的。在这种情况下,在位的优势企业具有极大的动力抬高批发价格。原因在于:第一,可以看出中国目前的互联网接入市场是一个不完全竞争甚至寡头竞争的市场,电信、联通具有非常大的市场份额。因而作为在位优势者,自然不希望新进入的运营商抢占其市场份额,同时也有获取高额垄断利润的目的。第二,从互联互通的角度考虑,由于电信网络具有很大的正效应,因而互联互通能够提升网络整体运用的价值。但问题在于互联互通后,小运营商将获得几乎与大运营商对等的网络正效应[7],也就是说大运营商将失去很大一部分优势,甚至一些客户会转向小运营商,这种利益流失是大运营商所不希望看到的。
(二)行为意图与市场层级:歧视与挤压行为的核心界限电信、联通对与自己有竞争关系的运营商设定较高的接入价格,而对其他网络服务商的价格则低很多,这种行为究竟是属于价格歧视还是价格挤压呢?当占据市场支配地位的纵向一体化企业的零售价格与向其在下游市场的竞争者收取的批发价格相比是负值,或者不足以弥补纵向一体化企业提供零售服务的生产成本时就构成价格挤压[8]。从这一定义中可以看出,价格挤压与价格歧视存在以下2点根本区别。
1.行为意图之区别比较普遍的价格歧视行为是通过对需求弹性小的消费者(客户)收取比较高的产品价格,对需求弹性高的消费者收取低价格,以剥削、转化消费者剩余价值,其直接目的是获取尽可能高的垄断利润,其直接指向的对象也是消费者或客户。而价格挤压是通过设定高市场进入门槛,使原有弱势竞争者被迫退出市场或使潜在竞争者难以进入,以维持或扩张在位者的优势地位。虽然价格挤压行为的最终目的也有获取垄断利润的因素,但其直接指向的是竞争者,而非消费者。在电信、联通一案中,电信给予与其有竞争关系的运营商的结算价格是给予其他用户价格的数十倍,排挤竞争对手的意图是十分明显的。再者,其实在中国目前的互联网接入市场中,各类客户的需求弹性都是比较小的,因为客户没有或者只有很小的选择权,若定义为价格歧视,则可推理出电信对所有客户都会收取比较高的接入价格,接近于实现完全价格歧视,显然这是不符合事实的。
2.相关市场层级之区别
在价格歧视行为中,一般只涉及同一相关市场或被分割后的平行市场,也即考虑单项价格是否公平;而在价格挤压行为的构成要件中,要考虑上游和下游2个层级的市场,将批发价格与零售价格相比较,综合考虑是否有违公平。价格挤压与价格歧视的另一个不同之处是,价格挤压并不考虑单项价格是否特别不公平,它只考虑作为成本构成的批发价格与零售价格相比,是否可以使企业有效经营或维持合理效率。而在电信、联通案中,所谓的价格歧视的对象并不处于同一市场或平行市场中,二级运营商处于批发市场,其他接入者处于零售市场,界定为价格挤压并进行调查是比较妥当的。根据《互联网交换中心网间结算办法》的结算标准,每月结算费用为1 000元/MB乘以结算速率[9],那么,每月?100万元/GB的费用并没有超过工业和信息化部规定的结算费用,也就是说从单项价格考虑电信、联通的滥用行为是很难认定的。若认定为价格挤压,则只需通过假定测试考虑此等批发价格是否可以使企业生存或产生合理效率,这是比较合理的。
?三、价格挤压行为之认定标准
虽然在电信、联通一案中,笔者认为认定为价格挤压行为比较合理和妥当,但并不意味着价格挤压行为比价格歧视行为的认定标准低。实际上,与其他滥用市场支配地位的具体行为相比,价格挤压有着更为严格的认定标准。由于《欧盟竞争法》对价格挤压之认定规定比较全面,在此仅以欧盟为例。在《欧盟竞争法》中,价格挤压之认定包括了实施者为具有市场支配地位的纵向一体化企业所提供的产品或服务,为下游企业从事生产的必要投入、产生排挤竞争对手效果、没有合理抗辩理由、实质性影响竞争这5个要素。
(一)具有市场支配地位的纵向一体化企业
行为实施者认为纵向一体化企业是构成价格挤压的首要因素。可被认定为实施价格挤压行为的纵向一体化企业是指同时在上游市场和下游市场(也称批发市场和零售市场)中提供产品或服务的企业。这里包括母公司仅在上游市场有经营业务,而其子公司在下游市场经营,母公司对子公司的竞争对手实施价格挤压的情况[10]。需要指出的是,能够实施价格挤压的纵向一体化企业至少是在上游市场上具有市场支配地位,同时也活跃于竞争不充分的下游市场,如此才能够在掌控批发价格的同时影响零售价格,达到排挤竞争对手之目的。根据欧盟《关于共同体规管框架下的电子通信网络和服务市场分析及重大市场地位评估指南》的规定,纵向一体化企业的支配地位必须要达到重大市场势力之标准。重大市场势力是指单个企业或者多个企业联合具有相当于支配性质的地位,这种地位(经济力量)足以使上述企业独立于交易相对人和最终消费者行事[11]。判断重大市场势力除了考虑市场份额外,还需综合考虑企业整体规模、掌握不易被复制的基础设施、技术优势、弱买方势力、产品或服务的多样性、纵向一体化、分销体系、竞争缺失等因素。
(二)必要投入
必要投入是构成价格挤压的另一重要因素,即向上游企业购买的原料或产品组成是下游企业从事生产或提供服务所必需的,如果没有上游企业的这项投入,下游企业就无法经营下去或无法找到替代品继续从事生产[12]。所谓必要投入应包含2层含义:第一,这项投入对纵向一体化企业在下游市场中的竞争者来说是必需的。也就是说,下游企业要从事生产必须向纵向一体化企业购买原材料,并且很难使用其他替代性材料;同时该原材料是下游企业生产流程的必要或固定组成部分。这种情况在网络产业中非常普遍。如在通信和电力行业中,在位的优势企业已建立了大规模的通信或电力网络,其所提供的网络接入和传输服务几乎是没有替代品的。第二,这项投入对下游市场的竞争来说是必需的。有时存在这样的情况,尽管该项投入对某一下游产品的生产是必需的,但对该下游产品所在的市场之竞争未必是必需的。也就是说,有其他无需使用该项投入的产品可以轻易替代必须使用该项投入的下游产品,即相关产品市场比下游产品市场要大得多,这样价格挤压也就无法有效实现。因为即使下游企业被排挤出市场,也不会影响相关市场中的竞争。因而价格挤压只能在下游市场并不充分竞争,且来自纵向一体化企业的投入对下游市场的竞争者和竞争都是在必要的情况下才能实现。