摘 要：刑法司法解释的溯及力，应当一律按照新的司法解释，还是按照从旧兼从轻原则，这是司法实践中的难题。现有的规定对这一问题的立场本身也是矛盾的。司法解释的性质所呈现的理想与现实的错位，造成了刑法司法解释溯及力问题的困境。从应然与实然两个层面解决这种困境是较好的方案。一方面应当规范司法解释的内容，另一方面，当刑法司法解释属于刑法条文可能含义之内时，应当直接适用司法解释，而当其突破刑法条文可能含义时，为了维护罪刑法定原则，则应当遵循从旧兼从轻原则。
关键词：司法解释；溯及力；罪刑法定；从旧兼从轻
中图分类号： DF810.2文献标志码： A 文章编号：16720539（2014）02003206
一、问题的提出
法律的时间效力问题，往往是理论研究中的薄弱环节，但事实上它对于司法实践具有重大的意义。关于刑法的溯及力问题，学界研究较多，但是关于刑法司法解释的溯及力问题则鲜有涉及。事实上，刑法变动较少，所以，刑法的溯及力问题并不十分突出。相反，刑法司法解释颁布非常频繁，数量巨大，所以对于刑法司法解释的溯及力问题应当引起我们的重视。众所周知，罪刑法定原则的一个重要内容就是禁止法律的溯及既往。而频频发布的司法解释，如果不妥善地处理好其溯及力问题，将会有违反罪刑法定原则的风险。
2001年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（下文简称《规定》），对适用刑事司法解释的时间效力问题提出了以下意见：第一，司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所做出的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起实施，效力适用于法律的施行期间。第二，对于司法解释实施以前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。第三，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关的司法解释，依照行为时的司法解释办理，但使用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。第四，对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和使用法律没有错误的，不再变动。
这个规定的第一条，实际上首先对司法解释的性质做了基本定性。第一，司法解释是具有法律效力的解释；第二，这个司法解释在法律施行期间都有效，这也就意味着司法解释是对法律的规范解释，是法律本体的附属，在法律施行过程中的任何一个阶段都具有溯及既往的效力。这个规定的第二条实际上是对第一条规定的进一步阐明。司法解释实施以前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理，这也就表明司法解释对在其实施以前的行为具有溯及既往的效力，一律按从新的原则来适用（1）。
然而，这个规定的第三条旗帜鲜明地破坏了这种对司法解释溯及力的理论一致性。根据这一条的规定，新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关的司法解释，依照行为时的司法解释办理，但使用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。这就意味在存在先后两个针对同一问题的司法解释的情况下，司法解释的溯及力问题适用从旧兼从轻原则。
通过以上的分析，关于刑法司法解释溯及力的问题慢慢清晰起来。首先，对于这个《规定》本身的效力问题就存在问题。司法解释的时间效力问题实际上涉及到司法解释本身的定性问题，那么这种定性由司法解释机关本身来做出规定则显然不合理。其次，这个规定本身对司法解释的溯及力问题就出现了不一致。正如前所述，对于司法解释实施以前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，司法解释具有溯及力，而对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关的司法解释规定的，则原则上不具有溯及力。那么，这种截然不同的规定立法本意何在呢？从现有的材料来看，很难找出支撑这种做法的理由。
二、司法解释溯及力问题的具体展开
在刑法司法解释已对此做出实然规定的基础上，有必要对这个问题做出进一步应然的讨论，以此从规范进入本体的讨论。
首先，关于实际上关于刑事司法解释的效力问题可以细分为三个问题：第一，刑事司法解释对所解释的刑法公布以前的案件是否有溯及力；第二，刑法司法解释对其所解释的刑法颁布以后，自身颁布以前所发生的案件是否有溯及力；第三，刑事司法解释对其所解释的刑法颁布以后，自身颁布以前已有司法解释时发生的案件是否具有溯及力的问题[1]。
对于第一个问题，上述司法解释没有进行明文规定。《规定》第一条指出，司法解释效力适用于法律的施行期间；第二条指出对于司法解释实施以前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。二者都没有涵盖刑法规范颁布以前的情况该如何处理。有的学者认为，刑事司法解释是对刑法条文所做的解释，因而其内容不能违背刑法的立法精神和刑法条文中确定的相关基本原则。根据这一精神，由于现行刑法第12 条已明确规定从旧兼从轻的溯及力原则，而其后制定的决定或者修正案以及非刑事法律中规定的刑事责任条文都没有对溯及力的问题进行专门的规定，刑法又是基本法律，所以现行刑法所确定的有关溯及力原则应该没有任何变化[2]。
笔者认为，这种观点基本上是正确的，而且也没有引起争议。但是，在笔者看来，还可以继续深入讨论下去。当依旧刑法需要依法进行追诉时，且新刑法对于该行为的处罚较轻，显然应该适用后一个刑法。但是，此种情况下实际上还存在适用后一个刑法的司法解释的可能性。但是这种可能性可以根据两种完全不同的理由做出：第一，根据《规定》的第一条中“司法解释实施以前”做出广义的解释从而得出。“司法解释实施以前”可以被广义地理解为是刑法实施以前。第二，将司法解释作为一种独立的法律渊源而得出。当司法解释被当作一种法律渊源来处理的时候，我们进行从旧兼从轻的比较就可以在旧刑法、新刑法、新刑法的司法解释这三者中进行比较。如果司法解释比新刑法规定的刑罚还要轻，那么这种情况下也可以适用新刑法的司法解释。但是在这里我们要注意，虽然结果一致，但是理由却是完全不一样的。前一种理解对“司法解释实施以前”所做的宽泛解释虽然比较牵强，但是仍然是将司法解释当成是法的附属部分；而后一种理解则是将司法解释当成了一种法律渊源从而得出的。
