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（一）1896年《反不正当竞争法》
1896年5月27日，德国皇帝威廉二世在其游艇“亚利桑德里亚”号上签署了德国史上第一部《反不正当竞争法》。[1]该法第1条第1段规定：[2]
就在公开宣传或者广告发布当中，针对大量人群，就其商业状况，特别是就商品或者经营服务的构成、加工方式、价格计算，商品的供货方式和供货渠道，商誉的拥有，销售的原因和目的，作出不实际的、足以造成其出价特别便宜的印象的事实陈述的主体，可以就其不实陈述行使不作为请求权。该请求权可以由任何生产、提供相同或者相近产品和服务的经营者，或者具有民事上的起诉资格的维护工商业利益的团体行使。[3]
这是德国法上关于团体诉讼的最早规定。与今天人们熟悉的团体诉讼相比，1896年《反不正当竞争法》上的团体诉讼有两个特点：首先，团体诉讼的适用范围仅限于欺骗性商业宣传；其次，具有团体诉讼资格的主体仅限于维护工商业利益的团体。
第一个特点与1896年《反不正当竞争法》的结构直接相关。作为德国《反不正当竞争法》立法的早期尝试，该法中没有规定所谓的“一般条款”——即对不正当竞争行为的概括性禁止。尽管此前已有学者建议在《反不正当竞争法》中引入一般条款，但是立法者并未接受这种意见。在立法者看来，这样的条款在实践中作用不大，因为，即便是此前已经规定在其他法律中的一般条款，法官也从来没有援引过。[4]因此，它只是规定了五种在当时看来必须禁止的不正当竞争行为，以及对这些行为的追诉方式。[5]在这五种不正当竞争行为当中，欺骗性宣传的涉及面最广。
第二个特点与立法过程中的某种妥协有关。早期的草案曾经规定，针对欺骗性宣传活动，不仅经营者可以提起不作为之诉，经营者团体也可以提起。[6]因为人们担心，竞争者会出于诉讼费用的风险而不愿提起不作为之诉，由此该法在现实中的执行效果就会大打折扣。[7]在1894年10月的专家讨论会结束后，主持立法工作的Carl Hauss甚至决定采纳Stegemanns提出并被专家会议采纳的观点，将提起不作为之诉的资格原则上扩至所有经营者团体。[8]但在后来的公开讨论中，这一规定招致广泛批评。批评者认为，这种诉讼资格的扩张有可能导致滥诉，为此，有批评者甚至主张取消该条规定。此时，关于滥诉的担心压倒了关于法律执行效率的考虑。最终，立法者不得不在公共舆论与专家意见中间寻求折中，即，承认团体的起诉资格，但将其范围限制在“维护工商业利益，并且具有民事诉讼起诉资格的团体”。[9]于是，团体诉讼就以上述形式出现在了1896年5月27日颁布的法律文本当中。[10]
（二）团体诉讼在《反不正当竞争法》中的位置
在德国，广义竞争法的立法实践始于1869年《商业法令》的颁行。颁布该法的背景是，随着资本主义的兴起，商人需要废除旧的行会规则，确立一种新的市场交易规则。[11]但该法只是确立了商业自由的原则，并没有涉及不正当竞争的禁止。因为，在古典自由主义国民经济学的视界中，关于自由竞争的任何限制都是不恰当的。[12]
不过，经济的发展很快让上述观点变得不合时宜。从1873年到1890年代中期，德国社会生产迅速实现工业化，重大发明不断涌现，许多厂商开始使用商标作为其产品的标示。相伴而至的，则是大量发明被仿造，大量商标被冒用。在一个倡导自由竞争的社会中，这是无法容忍的。经过一段时间的徘徊，立法者先后颁布一系列法律，比如1874年的《商标保护法》、1876的《商业样品、模型和影像作品著作权法》、1877年《专利法》、1891年《实用新型法》。[13]而1894年5月12日颁布的《商品标示法》，被认为表达了反不正当竞争法的基本理念。[14]尽管该法保护对象仍然是商标所有者个人，但立法理由中提到，该法目的在于“确保经营者排他的使用其标示，以及保护消费者不被误导”。作为上述一系列发展的结果的，是1896年《反不正当竞争法》。该法立法理由中指出：[15]
本次立法活动的边界主要来自反不正当竞争的概念。一种竞争行为，只要不违反关于善良交易的习俗，即便可能会另其他经营者感到不快或者不适，也不该受到限制。另一方面，如果指望通过法律规定预防商业交易中所有违反善良习俗的行为，也是不现实的。只有那些为从竞争者那里获得不正当收益而使用的，在道德上应受谴责而在法律上尚未被禁止的竞争行为，才有（通过不正当竞争法）予以矫正的必要和可能。
这段话传达了一个信息，即，立法者并不希望《反不正当竞争法》成为对竞争自由的限制。这种竞争自由对于法律体制的要求，就是在准确界定每个人的权利界线和行使方式的前提下，依靠竞争者的个人自治及其相互之间的平等协商来维护市场秩序。而国家司法程序，只是当个人权利发生冲突时才会介入。不过问题是，并非每一种利益都可以以“具体到人”的方式被界定；也不是每一种需要禁止的行为，都必定会有原告去追诉。“反不正当竞争法”规制的行为即属此类。一方面，这种行为侵害的对象经常并不指向某个具体的个人，因此很难被传统的“私权”体系所涵盖。另一方面，即使这类行为直接侵害了某个经营者的利益，受害人仍然有可能放弃追诉的权利。此时，古典自由主义法学“通过受害人的个人追诉行为间接维护市场秩序”的理想难免落空。
面对这种情景下的法律救济真空，立法者在理论上至少有三种选择：首先，他可以给受害者施加一种间接的诉讼强制；其次，他可以引入一种针对商业经济的国家监督；最后，他可以授权那些虽然没有因为不正当竞争行为直接受损，但却因为该行为的禁止而享有利益的个人和团体提起不作为之诉。[16]
第一种可能，在立法过程中曾经有人提出，[17]但似乎并没有引起关注。第二种可能，以刑事制裁的形式出现在1896年《反不正当竞争法》中，但是其适用限于严重违反市场竞争秩序的行为。[18]除此之外，立法者并不准备让政府部门介入市场竞争，承担过去行会曾经承担的职能，而是宁愿选择一条“更自由的”、[19]“经济自我净化”的道路。[20]第三种可能，就是《反不正当竞争法》中规定的，由其他经营者或者工商业团体提起的不作为之诉。就此，立法理由书上说：[21]“所有竞争者都被看作误导性宣传的受害人，并因此获得（提起不作为之诉的）授权。为了避免与欺骗性宣传的斗争完全受制于个别竞争者的决定，法案同时将该权利赋予具有民事诉讼资格的维护工商业利益的团体，而不管这类团体的职责就是保护因欺骗性宣传而受损的工商业领域，还是为一般性目的而从事追诉活动。”
这段话暗示了团体诉讼在《反不正当竞争法》中的“补充性”位置。这里的“补充性”，不妨从两个层面来理解。一方面，《反不正当竞争法》需要团体诉讼。不管是刑事惩戒还是经营者提起的不作为之诉，都不足以提供一种针对不正当竞争行为的全面规制。授予工商业团体诉讼资格，意味着《反不正当竞争法》上的不作为之诉不只是为保护竞争者的个人利益而存在，它同时也可以为保护竞争者的共同利益而提起，[22]这显然是对既有救济方式的重要补充。另一方面，在《反不正当竞争法》的救济体系中，团体诉讼位居外围，而非核心。这并不是说团体诉讼在实践中不重要，而是说，作为一种私法救济方式的团体诉讼，在整个民事诉讼当中处于边缘。团体的不作为请求权并非源于传统的主观权(Subjektive Rechts)体系，就团体为什么可以享有这种资格，在主观权的框架内很难获得解释。[23]而由于主观权体系与市场主体个人自由之间的逻辑关系，人们很容易将团体诉讼这种“人为创造”的诉讼形式看做是对自由竞争的限制。在自由主义的法律传统中，这种限制即便因为现实的需要而被勉强认可，也总是要同时伴随着重重的忧虑和戒备。
从这种位置出发，也就不难理解出现在立法过程中的观点之争。支持者看到团体诉讼能够弥补现有救济机制之不足，提供一种额外的反不正当竞争机制；而反对者则看到这种制度与竞争自由的紧张关系，担心它会被滥用。这两种立场的对峙，在1896年《反不正当竞争法》的起草过程中首次出现，又在此后团体诉讼的历次改革中反复重演。
（三）为什么选择团体诉讼？
正如学者指出的，19世纪的德国是一个“解放”的时代。几乎在所有的社会生活领域，“个人自由”都成为至高无上的理想。人们相信，只有根据自己的意愿生产、投资、劳动和消费的“自由的个人”，才能成为经济生活的主体。整个经济生活的游戏规则和规范基础，都被这种个人自由的诉求打上了烙印。市场被看作一个自我形成和自我规制的空间，它有自己运行的法则，而任何来自国家、社区、和群体的外部约束都被认为是消极和负面的。但另一方面，几乎从一开始，这种理论模型就被证明为与社会现实并不相符。挣脱了封建束缚的个人的确可以自由的参加经济交往了，不过，自由主义理想中的那种和谐秩序却没有应运而至。国家为经济交往制定了规则，但这种规则主要体现为一套“主观权利”体系，它详尽规定了每个个人的权利，却很少考虑个人在社会生活中的义务和社会的连带关系。为了获得一种经济的同时也是社会的秩序，经济主体需要一种讨论、协商和表决的机制；经济生活的收益也需要根据人们在社会和经济结构中的角色，以最符合其能力和贡献，同时也最能满足其需要的方式重新分配给每个人。纯粹的个人经济无法完成这一任务，于是个人在获得自由的同时，却感到前所未有的孤独和无助。
这时候就有两种可能，一种可能是国家介入，提供自由经济本身不能发展出来的经济条件。这种办法很有效率，但是却与经济和社会根据自身法则运转的理念相悖。另一种可能是自由经济主体的自助。在德国，从19世纪20年代开始，自助性组织几乎在各个领域都获得了发展。人们通过有组织、自助性的联盟，来安排、规范和指导其经济交往，减小经济和社会生活中的风险。这些组织试图将那些刚从旧的身份限制中解放出来的、惊惶失措的人们重新团结起来，赋予他们安全感，让他们参加到国家和社会生活中去。从这个意义上，团体的兴起，可以看作是对18到19世纪初期德国个人主义的社会和经济生活的回应。
从理论上，人们还可以为团体的出现提出其他解释。比如，国家职能的转变和个人传统身份的丧失，使得人们走到一起，以集体的方式面对国家，表达利益。而团体在工商业领域的兴起，则有更加清晰的轨迹可循。一方面，作为新兴的产业，工业家要与其他行业争取资源，不得不组织起来；另一方面，大工业时代，生产和交换都变得极其复杂，团体的存在，使得企业家可以更好地应对工业时代的各种社会问题。而所有这些解释都指向一点，即，团体的兴起是19世纪德国社会结构变迁的必然结果。[24]
由于德国一直是一个农业大国，农业团体首先获得了发展。1815-1871年间，手工业和工业团体开始出现，并且很快在数量和影响上都超过了农业团体。[25]到1908年，仅仅是工业领域就已经有500多家一般团体和1200多行业团体。这些团体在各个领域发挥作用，它们维护成员利益的方式多种多样，比如，在经营和销售体制方面为成员提供咨询，影响公共舆论、政党和议会，影响帝国以及州的立法和行政。它们甚至影响帝国议会和州议会的选举，而许多团体的首长本人就是帝国议会或者某州议会的议员。历史学家指出，团体独有的，在经济团体、政党和议会之间穿插联络的网络，早在宪政时期就已经获得了广泛发展。从那时起，团体组织和团体的首长就已经掌握了巨大的、显在的或者潜在的权力，这些权力不仅体现在团体与其成员以及其他社会主体的关系当中，而且体现在团体与社会、与国家的关系当中。[26]
鉴于经济团体在19世纪晚期德国的普遍存在以及它对德国社会生活，特别是经济生活的巨大影响，立法者在起草《反不正当竞争法》时将其纳入考虑之列，也就不会让人感到意外。[27]并且，联系前文关于《反不正当竞争法》立法背景的介绍，更能看出二者在社会功能上的天然契合。既然《反不正当竞争法》的提出就是为了在自由主义经济模式的内部为市场竞争提供一种“补充性”的救济方式，而经济团体恰恰就被看做是“自由个人的自助性联合”，那么，赋予团体《反不正当竞争法》上的追诉资格，也就水到渠成。
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