摘要：对检察监督应作广义的理解,检察官对触犯刑事法律的被告人提起公诉和对违法的审判行为提出意见,虽监督的对象、方式不同,但都是检察监督的表现形式,不能把对审判行为的监督排除在诉讼活动之外,而应统一于诉讼程序之中。文章选自：《中国司法鉴定》杂志在沪创刊。全面反映司法鉴定领域的制度建设和科学技术，涉及内容包括司法鉴定的制度改革和法制建设、管理、教育、司法鉴定技术领域的理论和科研成果等。随着司法鉴定专业的发展，为社会服务的鉴定面亦将不断延伸。如法医、物证技术、毒物(毒品)、司法会计、建筑工程、古玩珠宝等，都可进行鉴定。为全国中文核心期刊。就是在司法体制不同的西方国家,检察官在诉讼中也不是限于行使公诉(控诉)权,检察官同样具有正确适用法律的责任,关注整个诉讼活动的合法进行,有权对违法的审判行为提出异议。
法律把法务大臣对检察事务的指挥监督权加以限制,限于一般性的指挥监督权,对于每个案件的调查或处分,只能由检事总长指挥。也就是说,法务大臣不能直接指挥检察官办案,体现了检察权的特殊性。②由此可见,即使在西方国家,检察体制和检察权的内涵及其活动范围也在不断地发展变化。总的来看,有增强检察权独立性的趋势,以更好地客观、公正执法和发挥司法监督作用。因而,探究检察权的性质应从体制、权力行使对象及其范围等多方面综合考虑,不能只根据分权理论观点划线定性。检察权有其复杂性,说它是行政权,又有司法权的特征,须保持相对的独立性;说它是司法权,又与行政机关相联系,要受行政权的牵制。其实,这不足为怪,社会现实本身是复杂多样的,不可能像理论推理那样整齐划一。
当然,举此实例不是说检察权亦应有司法裁判权。检察权不能完全与行政司法权相类比,它具有自身的特点。检察权源于行政权,又与司法权结合,也许说它是具有行政和司法双重特性的权力更符合实际。
中国的情况有所不同,国家机构不是按“三权分立”的理论框架建立的,检察机关是法律监督机关,行使法律监督权,监督法律的统一、正确实施。严格地说,它既不是行政权,也不完全是司法权,但它含有司法权能。如果一定要在司法权和行政权之间作出选择的话,笔者倾向于把检察权归属司法权的范畴。主要理由是:(一)从国家体制看,我国实行人民代表大会制,在“一府两院”的架构下,检察院与政府机关已彻底分离,体制上已不存在检察权是行政权的问题。宪法明文规定,检察机关独立行使检察权,不受行政机关的干涉。有人提出检察权历来就属于行政权,检察机关应回归行政系列,可采取美国模式,与司法部合二而一,由于这涉及国家体制的重大变革,又当别论。但只要现行体制基本不变,检察权与行政权已无组织关系,不体现行政权力意志,说它不是行政权是能够成立的。
因而不能简单地认为把检察权归属司法权,违反分权理论原则,甚至断言这在西方国家是“绝无仅有”的。就以日本为例,第二次世界大战后,日本检察制度受美国法影响,把附设在法院内的“检审局”从各级法院分离出来,自上而下与法院对应建立“检察厅”,归法务省统辖,由此引起对检察权性质的争论。有的学者认为,检察厅是行政组织的一部分,检察权应属行政权。有的学者则认为,检察厅在本质上不同于一般行政组织,“检察厅是行使准司法权的独立的中立的机关”,应与行政机关有所区别①。后来立法上采纳了后者的观点,于1983年修改行政组织法,规定行政组织中可设立不同于一般行政机关的“特别机关”,检察机关被确定为“特别机关”之一。据原日本检事总长伊藤荣树回忆,立法修改的原因,“是考虑到这是与司法权是独立于行政权之外的问题相关联的,检察厅也要求有独立于法务省和法务大臣之外的强烈的独立性”。
检察权的另一个问题是,如何认识和处理诉讼中法律监督权与追诉权的关系。尤其是在审判程序中行使公诉权与审判监督权存在的争议。有的人总以为赋予检察监督权会造成诉讼关系复杂化,影响控辩、诉审关系的正常发展。这是一种误解,缺乏对检察监督的正确理解。从历史上看,检察监督并不是我国独创,在诉讼中早已有之,不过是监督的起因和范围各有不同而已。西欧封建社会末期,检察官作为中央王室的代表参加诉讼,就具有监督司法审判,尤其是监督地方领主法庭审判的职责。资本主义社会正式建立检察制度,检察官以国家公诉人名义,对危害国家、公共利益和侵犯公民权益的刑事案件提起公诉,以及以公益代表人身份参与与诉讼有关的活动,针对案件事实或者争议事项提出适用法律的意见,请求法院依法审判,对审判行为违法和不当提出异议,实际就是一种司法监督。所不同的是,西方国家的检察官受命于政府,体现行政对司法的制衡与监督。而我国的检察机关不再隶属行政,监督范围有所扩大,但就司法监督的某些内容而言则是相似的。
诉讼中的检察监督权从总体上说是与公诉权相一致的,对犯罪的追诉本身就包含对违反刑事法律的监督,诉讼中检察监督的内容,基本上与追诉活动有关,两者都是为了法律的正确执行,保障诉讼活动的正确、合法进行。实践中发生的矛盾和问题,有些是由于对检察监督缺乏正确认识,或者是监督方法不当引起,也有的与法律规定不明确,缺乏具体规则有关,主要应当通过总结经验,完善有关制度来解决,而不必走改制重组的路子。
根据法律确定的检察官在诉讼中的法律地位,检察官可以以不同的身份参加诉讼,不限于公诉人一种身份。西方国家亦是如此。如在法国,“在民事案件中,公诉人可以以自己的名义或政府代理人的名义,也可以只作为一名监督人或‘法庭之友’出庭”。④在英国,检察长可以以‘法庭之友”和“介入诉讼人”参加私人诉讼。“法庭之友按其本义,不是对方的当事人。法庭之友这种角色是以顾问的身份协助法庭,并提醒法庭注意各项法律权力,以免有所疏忽”。如果以“介入诉讼人”身份出庭,“他就有权提出证据,盘问证人,并且可以不服从判决而提出上诉”。⑤在日本,检察官以公诉人和公益代表人身份参加诉讼。公诉人在刑事诉讼中的权限不仅是控诉犯罪。因为检察官不只限于原告人,而且是公益代表人,所以要求正确适用法律也是他的义务”。检察官作为公益代表人,“对于法院适用法律不仅体现在刑事一个方面,而且应当对法院予以广泛的关心和注视,对于刑事以外的事项,也有要求法院通知或者陈述意见的权限”。⑥可见,试图把我国检察官参加诉讼限定在公诉人一种身份,而且只能处于控诉者(原告人)地位的看法和作法是不合适的,应借鉴国外的经验,检察官可以与其行使职权相适应的多种名义参加诉讼,并不违反诉讼理论和各国通行的作法,也符合实践的需要。
诉讼中的检察监督依诉讼法规定,针对诉讼中的法律问题陈述意见,应属诉讼行为,是诉讼活动不可分割的部分。认为在审判程序内不能行使检察监督权,对违法审判行为的监督只能在审判程序之外进行,这亦是一种误解。
司法是司法机关依司法程序就具体事实适用法律的活动。从广义上说,它与行政执法相类似,都是国家机关执行法律的活动。但司法在执法的主体、对象、内容和程序上不同于行政执法,方法上更多地表现为是一种适用法律的活动。所谓“适用法律”,有的学者解释是,“把法律适用于具体的事实、具体的人或组织,并作出某种适用法律的文件。通常是指司法机关依法处理各种刑、民事案件的活动”③,它带有间接性特征。而行政执法,一般表现为在其法定权限内行使权力,具有直接性特征。检察机关参加司法活动,在办理有关案件中采取措施,作出决定,是对个案具体事实适用法律的活动,符合司法权的特征。
诉讼是行使司法权的基本方式,检察机关是诉讼活动的主要参加者,检察权较多地采用诉讼的形式进行。以刑事诉讼为例,依我国刑事诉讼法规定,诉讼程序不仅是指审判程序,还包括侦查、起诉程序。检察官行使侦查、起诉等权力,必须依统一的诉讼程序规定进行,是诉讼中行使司法权的重要部分。检察权的司法性质是由整个诉讼活动的法律性质决定的。检察权和审判权的权限不同,但都是在共同的诉讼活动中,为同一个案件事实进行适用法律的活动。不能以权力行使方式上某些不同的特征为由,改变其基本性质,如把检察权的主动性(积极追诉犯罪)与司法(审判)权的被动性(不告不理)相对立,以此作为否定检察权司法性质的根据。
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