一、以正当自卫为由免除国家责任
当遭到外来武力攻击时，国家出于自卫而对其他国家造成损害的，可以免除国家责任。《草案》第２１条规定：“一国的行为如构成按照《联合国宪章》采取的合法自卫措施，则该行为的不法性即告解除。”②对于这个条文，我们应当明确以下几点。第一，尽管自卫可以免除国家责任，但并不意味着它能够解除所有情况下国家行为的不法性。事实上，国际强行法对自卫行为仍然存在有效限制。例如，国家在自卫时依然要履行１９４９年《日内瓦四公约》和１９７７年《第一议定书》中有关人道主义的规定。第二，“先发制人”的自卫行为是否能够免除国家责任需要视情况而定。如果在特定情况下，一个国家认为自己将遭到攻击并且必须马上采取行为来消除危险，那么这种极端紧急的情况显然不会给其留下时间和手段来征求其他主体的意见，包括联合国安理会。不过，这并不意味着采取自卫的国家简单地拥有判断自卫是否合法的单边决定权。其他国家，尤其是受到该行为影响的国家会第一个或最强烈地反对实施所谓“自卫”。此后，这项争端应当通过和平手段得到解决③。因此，“先发制人”的自卫不一定能够免除国家责任。
二、以反措施为由免除国家责任
采取反措施的国家可以免除法律责任。反措施，亦称报复，是指“一国由于另一国所做的损害本国利益的不法行为而采取的、旨在迫使另一国遵守法律的、违反国际法一般规则的强制措施”［４］（ｐ．２３）。《草案》第２２条规定：“一国不符合其对另一国国际义务的行为，在并且只在该行为构成按照第三部分第二章针对该另一国采取的一项反措施的情况下，其不法性才可解除。”②各国的争议在于：反措施的范围是否可以从双边关系扩展到多边关系？国际法委员会首先肯定：“反措施只有在与该国（加害国）的关系上才可有正当理由。针对第三国的行为不符合这一定义，因此不能将其辩解成为反措施。”［２］（ｐ．１６９）但它之后又转而提出：如果对第三国也负有义务，但第三国本身并未单独受到违背该义务的国际不法行为的损害，则第三国也可以采取反措施［２］（ｐ．１６９）。事实上，支持反措施多边化的学者不乏其人。例如，英国著名学者詹姆斯·克劳福德（ＪａｍｅｓＣｒａｗｆｏｒｄ）认为：“反措施不再限于不履行双边义务或受到最直接损害的国家所做的反应。不履行对所有国家适用的义务被视为对国际社会全体成员做出的不法行为，而不是仅仅对直接受到影响的国家犯下的不法行为而已。因此，这种不履行义务的行为可遭到集体制裁。”④笔者认为，反措施不宜多边化。正如葡萄牙与德国联合仲裁庭在西斯尼（Ｃｙｓｎｅ）案⑤中所表述的那样：“只有针对加害国采取的报复行为才是允许的。诚然，可能发生的情况是，针对加害国采取的合法报复行为可能影响到某一无辜国家的国民，但这将是一种间接和无意的后果，而在实践中，受害国总会努力避免或尽量限制这种后果。”⑥倘若将反措施多边化，我们不得不担心它被滥用。举例来讲，Ａ国对Ｂ国所实施的国际不法行为违背了Ａ国对国际社会的整体义务，于是Ｂ国联合Ｃ国对Ａ国实施集体制裁（反措施），但是该制裁行为损害了Ｄ国国民的利益。Ｄ国要求追究Ｂ、Ｃ两国的国家责任。对于Ｂ国而言，它显然可以将反措施作为免责理由。但是，假如Ｃ国也能以反措施为借口而进行抗辩，那么对Ｄ国就很不公平，因为可能发生这样的情况———任何其他国家都可以对Ｄ国国民进行损害，却有权借口反措施来逃避责任。
三、以“不可抗力”为由免除国家责任
“不可抗力”可以作为免除国家责任的有效事由。《草案》第２３条对“不可抗力”做出了详细的规定：“一国不遵守其国际义务的行为：１．如起因于不可抗力，即有不可抗拒的力量或该国无力控制、无法预料的事件发生，以致该国在这种情况下实际上不可能履行义务，则该行为的不法性即告解除。２．下列情况下第１款不适用：（ａ）不可抗力的情况是由援引这种情况的国家的行为单独导致或与其他因素一并导致；或（ｂ）该国已承担发生这种情况的风险。”②（一）“不可抗力”与“履行不能”是什么关系？《维也纳条约法公约》第６１条是关于“履行不能”的著名法条。广义的“履行不能”除了像《维也纳条约法公约》第６１条所称“实施条约所必不可少之标的物永久消失或损坏以至不可能履行条约”外，还包括其他导致国家无法履行义务的情况。因此，“履行不能”是一个相对宽泛的概念，其中一些情况可以归为“不可抗力”，另一些情况则不能。比较典型的例子是国际法院１９５５年６月７日关于西南非洲领土的报告和请愿的审查程序咨询意见案⑦。在该案中，国际法院认为所谓的“司法不能”（“履行不能”的一种）包括缺乏对国内立法适当的落实机制，而这在国际法中不能被援引为“不可抗力”来免除国家责任⑧。由此可见，“履行不能”的范畴要比“不可抗力”宽泛得多，对于不属于“不可抗力”的“履行不能”无法免除国家责任。（二）缺乏偿债能力是否可以归入“不可抗力”？在关于修改１８９９年和平解决国际争端之仲裁体系的１９０７年国际会议中，海地代表提出：法庭在考虑不可抗力时，应当有权将国家缺乏偿债能力考虑在内，因为对于“不可抗力”的情况而言，这种情况同样是独立于主观意愿的［６］（ｐ．３３１）。实践中，一些国家也经常将此归入“不可抗力”，主张免除自己的责任，但在这些案件中，所谓“不可抗力”都没有得到国际法庭的承认。例如，在１９１２年土耳其对俄国的战争赔偿案⑨中，土耳其以其财政困难达到无以复加的地步为由主张免除债务责任，国际常设仲裁法院没有接受其所为“不可抗力”的说法⑩；又如在１９２９年塞尔维亚贷款案１○１中，南斯拉夫提出以“不可抗力”免除塞尔维亚政府在１９１４年之前的国家债务，国际法庭没有采纳“不可抗力”的抗辩理由，并认为战争导致的经济动乱不能解除债务国的责任［７］（ｐｐ．３３－３４）。可见，缺乏偿债能力不是“不可抗力”，即使它并非国家所能控制。（三）“不可抗力”是否应当考虑国家的主观方面？国际法委员会在１９９９年的研究报告中将“不可抗力”规定为：“一国不符合该国国际义务的行为，如起因于不可抗力或该国无力控制的无法预料的外界事件，以至于该国实际上不可能按照该项义务行事或知道其行为不符合该项义务，则该行为不法性即告解除。”④詹姆斯·克劳福德对此提出了批评意见：“这意味着是否构成国家责任应视该国是否‘知道’它的行为不法性而定，但一般而言是不要求它知道的。对行为不法性的无知不能成为免除责任的借口。诚然，可能会有对事实无知的错误（例如由于导航设备中未察觉到的故障而造成飞机方位的错误），而这可能免除国家责任。该条文的规定可不涉及明显的主观因素，即删除提及知道不法性之处。”④后来，国际法委员会采纳了詹姆斯·克劳福德的意见，将“不可抗力”修改为目前《草案》第２３条第１款的内容。然而，这一观点是否可以同样适用于第２３条第２款（ａ）项呢？也就是说，如果国家不得不做出的“后行为”是由国家自己的“先行为”造成或促成的，那么在能否援引“不可抗力”免责的问题上，是否也无需考虑国家在做出“先行为”时的主观方面？即是否无需考虑国家是否知道该“先行为”将会导致的结果？根据《草案评注》，“可允许在以下情况下援引不可抗力：一国非故意地促成了实际上不可能履行义务的情况的发生，其行为在事后看来本来是可以以不同的方式进行的，但当时是本着善意行事，该行为本身并未使该事件变得更无法预料”［２］（ｐ．１７３）。很显然，国际法委员会认为还是要考虑国家的主观方面———对于“先行为”可能导致的结果，如果国家是不知道的，它可以援引“不可抗力”；但如果国家知道，它就不可以援引“不可抗力”。由此可见，国际法委员会对国家“先行为”和“后行为”在主观方面的要求是截然不同的。对于“先行为”，国际法委员会要求国家必须不知道该行为可能导致的结果，才能援引“不可抗力”；对于“后行为”，不论国家知不知道该行为的不法性，都可以援引“不可抗力”。丹姆·弗朗茨案（Ｄａｍｅ Ｆｒａｎｚ）就是例证。在该案中，原告控告德国违反了《凡尔赛条约》第２９７（ｅ）条，要求德国赔偿自己在１９１４年７月３１日从德国发往法国的行李。这些行李当时被德国铁路公司擅自出售了。德国辩称：关于行李登记的合同应当受德国法律的调整，而根据德国法律，铁路公司被授权在国家交战的情况下处理该批行李。因此，德国以存在战争为由主张“不可抗力”。但是法国与德国联合仲裁庭否定了德国所谓“不可抗力”的说法，认为国家不得以自己应当负责的事实作为“不可抗力”的借口［８］（ｐ．１６９）。在这个案件中，德国发动战争是一个“先行为”，德国铁路公司出售行李是一个“后行为”。问题的焦点并不在于德国是否知道擅自出售行李的行为具有不法性，而在于德国是否知道发动战争将会导致德国铁路公司出售弗朗茨的行李。德国显然知道或者应当知道，因为那是德国法律所规定的。因此，德国不得以“不可抗力”主张免除国家责任。
四、以危难为由免除国家责任
危难（Ｄｉｓｔｒｅｓｓ）是指“代表国家行事的机关或个人在极端危难的情况下，为了挽救其生命或受其监护之人的生命，除此之外别无他法，因而作出的违背国际义务的行为，该行为的不法性应予排除”［９］（ｐ．１８０）。《草案》第２４条第２款进一步补充规定：“下列情况下第１款不适用：（ａ）危难情况是由援引这种情况的国家的行为单独导致或与其他因素合起来导致；或（ｂ）有关行为可能造成相仿的或更大的灾难。”②以危难为由免除国家责任在一系列国际条约中都得到明确肯定。例如，根据《联合国海洋法公约》第１８条第２款，为救助遇难的人员、船舶或飞机，国家应当允许别国船舶在自己的领海内通过［５］（ｐ．１０５）。在危难中对人员生命的威胁必须是“迫在眉睫”的，并且做出违背国际义务的行为必须是在“别无他法”的情况下。更重要的是，在威胁消失后，必须恢复合法状态。关于这一点，典型的案例是彩虹勇士号案（Ｒａｉｎｂｏｗ Ｗａｒｒｉｏｒ Ｃａｓｅ）。在该案中，两个法国军官在新西兰服刑，法国以人道主义为由请求新西兰允许他们暂时回国，新西兰予以同意。然而，法国军官离境后再也没有返回新西兰。于是，新西兰提出强烈抗议。法国则以危难为由替自己没有遣返两名军官的行为进行辩护。该争端随后被诉诸国际仲裁。仲裁庭要求法国证明存在必须及时进行医疗或其他紧急情况。事实上，一位名叫马法尔（Ｍａｆａｒｔ）的军官确实面临迫在眉睫的危难。不过，另一位名叫普里厄（Ｐｒｉｅｕｒ）的军官离境的理由是因怀孕需要接受检查和想要探视临终的父亲。这都不是迫在眉睫的危难。仲裁庭认为：普里厄的情况不属于危难，而且无论如何，当回国理由消失后（包括马法尔），法国有责任将两名军官遣返新西兰，因为法国此时不能再以危难为由不履行它的义务１○２。对于危难的适用范围，日本在提交国际法委员会的政府意见中提出，应不仅适用于生命受到威胁的情况，而且适用于个人重要利益（包括经济利益）受到危害的情况１○３。然而，该建议没有得到多少国家的支持。这主要是因为一旦扩大适用，国际社会将很难就扩大了的范围边界达成一致。英国提出该事由的拯救对象不应当局限于“代表国家行事的机关或个人，或受其监护之人”。它提出：国家为了挽救与自己没有任何关系之人的生命而做出违背国际义务的行为同样应当被免除责任１○４。换言之，英国要求《草案》明确承认紧急人道主义行动。事实上，“紧急人道主义行动”是一个非常模糊的范畴，存在被滥用的严重风险。因此，英国的提法遭到了发展中国家的普遍反对。《草案》也没有予以采纳。
五、以危急情况为由免除国家责任
《草案》第２５条规定的是危急情况（Ｎｅｃｅｓｓｉ－ｔｙ）：“１．一国不得援引危急情况作为理由解除不遵守该国所负某项国际义务的行为的不法性，除非：（ａ）该行为是该国保护基本利益、对抗某项严重迫切危险的唯一办法；而且（ｂ）该行为并不严重损害作为所负义务对象的一国或数国的基本利益或整个国际社会的基本利益。２．绝不得在以下情况下援引危急情况作为解除其行为不法性的理由：（ａ）有关国际义务排除援引危急情况的可能性；或（ｂ）该国促成了该危急情况。”②诚如《草案评注》所承认的那样：“第２５条没有涉及的一个问题是：未按照《联合国宪章》第七章和第八章批准的强行的人道主义干预措施，根据现代国际法是否合法？”［２］（ｐ．１８５）笔者认为，将人道主义干涉纳入危急情况的想法是危险的。这是由危急情况的本质要求和人道主义干涉的现有特征两方面共同决定的。这是因为，相比其他事由，危急情况更有可能存在被滥用的风险。最著名的一个例子是１９１４年纳粹德国以此为借口替自己入侵比利时和卢森堡的行为进行辩护。实际上，早在１９世纪，由于将“危急情况”与“国家基本权利”概念进行捆绑，导致大量滥用现象。于是，进入２０世纪下半叶以后，国家实践和国际判决都支持：只有在某些十分有限的条件下，危急情况才可免除国家责任。然而，人道主义干涉恰恰容易导致危急情况被滥用。这是因为西方所谓“人道主义干涉”至今没有形成明确的概念。关于人道主义干涉，英国著名国际法学者赫斯·劳特派特认为：“如果一个国家犯有对本国人民实行残暴或迫害的行为，以至于否定他们的基本人权并且震骇人类的良知，那么为人道而进行干涉是法律所允许的。”［３］（ｐ．２３５）美国著名的国际法学者托马斯·比尔根塔尔（Ｔｈｏｍａｓ Ｂｕｅｒｇｅｎｔｈａｌ）也同样支持人道主义干涉［１０］（ｐｐ．３，４７）。然而，即使上述两位权威也都没有明确阐述人道主义干涉的概念。因此，人道主义干涉就是一个笼统的范畴。于是，我们显然有充分的理由担心：假如将人道主义干涉纳入危急情况，那么危急情况这一事由是否还能被严格限制以避免西方国家的滥用。综上所述，尽管国际不法行为导致国家责任的产生，但在特定情况下，即使存在国际不法行为，国家责任也有可能被免除。国家能够以受害国同意、正当自卫、反措施、不可抗力、危难以及危急情况作为理由进行抗辩。不过，以上述事由免除国家责任并不是绝对的。在具体分析与应用中，国际法对免责事项存在严格限制的总体倾向，以防止扩大解释可能带来的滥用风险。
作者：张磊 单位：华东政法大学
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