当前,我国正在进行民法典的制定工作。欧洲大陆各国制定、实施民法典的历史经验表明,民法典的制定不仅需要具备一定的政治、经济条件,还需要具备一定的民法文化条件。同时,民法文化的发达与否,又影响着民法典在社会中实施的绩效。然而在我国民法法典化进程中,我们却不得不直面中国文化中民法文化缺乏的这一现实。如何在民法法典化的进程中将起源于欧洲大陆的民法文化融入中国文化并使之真正得以博大精深而富于时代意义,则是我们所不得不思考的问题。
一、民法文化的品格
法律文化是由社会经济基础、民族传统和政治结构决定的,在历史进程中长期积淀下来并不断得到演进的有关法和法律生活的群体性认知、评价、心理态度和行为模式的总汇[1]。民法文化是法律文化重要的分支及其组成部分,它以市民社会和政治民主为前提,以自然法思想为哲学基础,以民法特有的权利神圣、身份平等、私法自治等理念为内涵,运作于社会生活而形成的社会普遍的心理态势和行为模式[2]。1804年《法国民法典》的颁布,是大陆法系形成的标志,同时也是民法文化确立的象征。从公元11世纪末波伦那大学教授注释、讲授罗马法开始,到1804年法国民法典的制定,再到今天世界第三次法典编纂运动的风起云涌,民法文化绵延千年,形成了其特有的文化品格。
1·民法文化的形成和传播以市民社会和政治、经济的民主为前提
作为分析范畴的市民社会是指相对独立于国家的社会的一个部分,它由平等主体的公民、企业和其他社会团体所组成。市民社会有如下基本特征:(1)市民社会的活动主要是物质交往,私人利益和需要是市民社会存在的条件,利己主义是市民社会的本质,经济交往是市民社会的运作方式。(2)市民社会内部主体平等,自由是市民社会的基础,自由的交往必然要求主体的平等。(3)市民社会与国家的关系依法双向互动。市民社会与政治国家的分野和关联都是通过法治来完成的[3]。表现市民交往关系的法律即是民法。马克思曾说,法律“只是表明和记载经济关系的要求而已”,恩格斯也指出,民法是“将经济关系直接翻译为法律原则”。可见作为民法和民法文化最基本要求的主体平等、自由等内容都是直接根源于市民社会的。
欧洲大陆的政治经济发展的历史表明,民法和民法文化与政治、经济的民主是紧密联系在一起的。当实行开明政治、经济放任时,民法便得到发展完善,其中所蕴含的文化特质便得以体现。在欧洲大陆的政治演化史中,权力模型是自下而上的宪政型,即民众通过权利让与,组建政府并以宪政限制政府权力滥用。在经济上是一种引导型,政治权力为稳固统治,合理地引导人追逐合法之利润,既以满足其自私欲望,又促进社会财富之增长[4]。政治的宪政型和经济的引导型无疑使政治开明和经济民主,这种政治的开明与经济的民主造就了19世纪以《法国民法典》为典型代表的民法与民法文化在西欧的诞生和确立。
2·民法文化以私法自治、身份平等、私权神圣为基本理念
民法是市民社会和市民交往关系在法律上的体现,而市民社会则是商品经济或市场经济的载体。市民所进行的商品生产和交换活动,必然要求商品生产者在法律地位上与其他人同样平等,要求任何人在商品生产和交换关系中地位平等,依照自己的意思生产和让渡产品,并保证自己的财产不受侵犯。民法当然要将市民的这些要求纳入自己的体系中去,从而形成了私权神圣、身份平等和私法自治等概念基本理念。民法文化的这些理念正是市民对其生活的最高行为准则的界定和期盼。两千多年来,这些理念不仅见诸法典之中,且已实在化为市民的日常生活,如同马克思所说,“成为国民的牢固成见”。尽管随着垄断的加剧,政府对市场的干预,市场作用受到怀疑,民法所体现出的诸理念均受到了影响,但并未从根本上动摇其作为民法精神的地位。离开了这些作为其精神支柱的内在价值,民法便会变成没有大脑的躯体,也不会散发出绵亘数千年的魅力,人们也不能再将民法视为权利的圣经了[2]。
3·民法文化以对人的终极关怀为价值取向
“人性的首要法则是维护自身的生存,人性的首要关怀,是对于其自身应有的关怀”。卢梭在法国大革命前夜的呼声正是民法所要体现出来的信念,正是民法文化的精髓。民法调整市民生活的基本方法,就是肯定他们的正当利益,并且使之权利化、法律化,郑重的加以保护。翻开任何一本民法典,都会看到它首先确认的是人的主体资格,是对人生存的确认。民法不仅对人的生存资格予以确认,更以其对主体权利的充分肯定而使人的生活更加美好,这已远远超出商品经济自身所能提供的仅仅是物质上的资源。没有对人的终极关怀,没有对人自身的尊重,即使是一部名曰“民法”的立法文件,恐怕也并非浸润着罗马法以来的那种以人为核心的人文精神的市民法典。
4·民法文化以法典化为其形式理性
当下我们追求的法治是法律规则的统治,即具有形式理性的法律的统治。这种法制理想的产生,主要基于这样一种信念:形式化的法律具有极大的确定性,法律可以限制国家权力的任意性并仍保持其确定性[5]。产生与政治国家相对的市民社会的民法文化天然具有限制国家权力的属性,它要保持其确定性,必然追求其形式理性———民法典,民法文化以民法典为基本载体。民法典按照民法文化的形式理性的要求,全面规范了私人生活,将公共权力阻隔于私人生活之外,制造了一个完全属于市民的法律空间,为市民追求自由、知识、财富、幸福创造了适宜的环境。
民法通过民法典表现出来,但并非任何一部民法典均能体现出这种民法的文化性来。如果民法典中没有文化的负荷价值,也只能是徒具形式。价值需要载体,法典需要精神,两者完美结合方能体现出民法文化由意念走入生活。因此,法典化仅仅是民法文化的形式理性,绝非其灵魂之所在。不尊重人的自由、平等的民法典不是民法精神的产物,而是其异化的畸形儿。
二、民法法典化进程中的中国民法文化的反思
传统文化是中国民法法典化的社会基础。民法作为表征基本部门法的概念,却非我国法律文化所固有。在中国数千年古代文明中,长期保守的自然经济抑制了民法的发展,封建专制枷锁束缚了民法精神中权利意识的产生和传播,乡土社会的浓郁气息排斥了民法存在并调整社会关系的必要,宗法制的家庭本位抹杀了作为民事主体之个人的合理存在,从而使民族传统文化中,民法文化显得非常落后和贫弱。在此历史氛围中,传统文化将以其固有的社会传递规律和顽强的惰性印刻在中国现代法治实践的各个环节和层面,阻碍立法的改革和创新,干扰法律的操作与适用,影响法律的深层认同和社会化效果,破坏法律的应然秩序与期待价值。传统文化的这一负面效应在新中国四十多年的民法实践中已多有显示,在现实及今后相当一段时间仍不能彻底根除[6]。因此在民法法典化的进程中,我们必须正视传统文化中劣性因素的存在,充分估计其消极影响并努力化解。
但不容忽视的是:“法与文化是不可分割的。”每一个民族的法律文化,都有其不同于其他民族的特征,表现出不同的民族地域性风格。在任何一个国家,法律制度的变革和形成总是取决于自身特定文化背景。中国古代法和罗马法之所以不能同日而语,其根本就在于民族文化的差异。孟德斯鸠曾说过:“为某一国人民而制定的法律,应该是非常适合该国人民的;所以一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事。”因此,中国民法法典化的进程中,固然不能寄希望于固有法传统,但亦不能全盘照搬西方的法典,亦不能全盘抛弃传统文化。应该看到,中国传统法律文化作为中华民族长期社会实践的成果之一,是特定社会历史条件的必然产物,具有不得不然的历史合理性,部分内容在中国民法法典化的进程中也具有积极的正面效应和古为今用的实践价值。
1·中国传统文化中的集体本位观念
传统上,民法被看成为纯粹的私法,它的宗旨在于强调个体权利的保护,但是现代民法的发展趋势是从绝对的个人本位走向个人本位和社会双重本位。中国传统法律文化的总体精神即是“集体本位”。简言之,就是在确认社会总体利益的前提下来规定一般个人的权利和义务,而不是从确认个人的权利和义务出发,来维护社会秩序。在漫长的社会变迁中,这种集体本位虽经历了神本位———家本位———国本位———国、家本位———国、社会本位的不断演化,但其共同指向都是要求一切社会规范通过对个人行为的制约来维护某种社会团体的利益和秩序,或者说,从维护社会整体安宁的角度出发,来设计个人权利。抛开这一价值本位的阶级属性和宗法特点不谈,应该承认,它在一定程度上迎合了现代民法的发展趋势———从近代民法的纯个人本位走向个人与社会双重本位。因此我们有必要重新弘扬社会本位的优秀品质,将它作为一种传统与现代理念相结合的成果,植根于民法之中,使个人与社会双重利益在民法中得到平衡与兼顾。
2·中国传统文化中德法并重的观念
考察一下中国社会发展的历史,在治理国家的方略选择上,整个封建社会体现出来的是“德主刑辅”,到今天仍然是一个“法治”与“德治”并重的时代。中国曾数千年没有专门的民法典,但民事关系仍不失运行有序,这充分体现出中国传统文化中以“礼”为核心的伦理道德的巨大的平衡和解纷机能。在现代社会中,法律日趋完备,犯罪率却日趋上升。因此,立法者在推进法治现代化的同时,往往开始关注社会民众道德规范体系的构建,以求德法相辅相成,最终实现规范整个社会的功能。目前,在我国民事法律尚不完备的情况下,伦理道德原则发挥着调衡当事人之间的利益冲突、确立健康公正的市场交易秩序的重要机能。因此,在中国民法法典化的进程中,注重对传统伦理道德的挖掘,承前启后,建立起牢固的道德防护体系,这将是中国民法获得社会认同、实现自我价值的根本保证。
3·中国传统文化中的善良风俗
以公序良俗限制私法自治原则的范围,乃是罗马法以来公认的法则。但在法国民法典制定时代,不过是对契约自由原则作例外的限制,其适用范围较窄。而在今日,作为社会本位法律思想的表现之一,公序良俗已成为支配全私法领域的基本原则。构成公序良俗中的善良风俗,学者谓之为社会国家之存在及其发展所必要的一般道德,或指某一特定社会所尊重的起码的伦理要求,它强调法律或社会秩序的起码的“伦理性”,从而应将这种伦理要求予以规范化,禁止逾越。以道德、伦理为其核心的善良风俗,既是民族文化或传统的积淀,更是一种不可超越的法文化源流,对社会具有直接或间接的调控和调节作用,甚而成为法律规范社会化的原动力。在中华民族的传统文化中,公序良俗不仅在家庭、亲属等身份关系中有详尽周密的反映,而且被扩展和浓缩于各种社会关系中,成为维护社会秩序、调整人与人之间关系的重要的伦理化规范。这种伦理化规范经过数千年的沿袭,作为”传统并不只是一般民众的意识,它还是整个民族的意识和无意识,因此在中国人的社会生活中处处可见其印证”。所以,在我国民法法典化的过程中,贯彻私法自治原则的同时,不可忽视传统伦理的惯性作用,要注意继承传统文化中伦理化的善良风俗,这将是中国民法实现社会化的生命力之所在。
三、民法法典化进程中中国民法文化的创建
民法作为西方文明的产物,之所以能历千年而不衰,是以其社会功能为支撑的。民法得以升华为一种文化现象,却是以其所体现出的对人的终极关怀为支柱的。但是,民法所体现出的权利与自由、平等的价值能够成为人们的信条而融入其思想之中,却并非能以规范层面的民法所能说明的,而是民法文化作用的结果。当前中国正在进行民法典的编纂工作,要制定一部在世界民法史上具有里程碑意义的世纪民法典,民法文化的创建是一项急迫而浩大的工程。
1·制定一部理想、先进的民法典作为法治宣言,起到对人们的宣传教育作用
民法典是所属国的文明程度和方式的表征,应当力求完美而非苟且,它应标志着法律生活的一种理想以及立法者克服不合理之现实的决心,而不是与之妥协的结果[7](P141)。尤其需要指出的是,民法典还是一种精神的象征,借以感召人们向往和追求平等、自由与正义的神圣法典。民法法典化的意义与其说是它的内容和做法,不如说是它的精神和原则。民法典不是目的,而是达到目的的手段。民法的法典化能够更好的弘扬民法精神,全面提高全民族的民法意识,繁荣民法文化。著名的英国法律史学家亨利·梅因在考察人类法律发达史后,曾经指出:一个国家文明的高低,看他的民法和刑法的比例就知道,大凡半开化的国家,民法少而刑法多;进化的国家,民法多而刑法少。这种论断并非真理,但却蕴涵着社会进步的深刻道理。民法确实以其特有的精神反映着社会开化和进步程度,民法是否发达是整个社会文化程度高低的重要表征。特别是由于我国传统法律文化的公法文化的特质与现代民法文化观念格格不入,通过民法典的制定、实施和宣扬,可以进一步强化民法的自主意识和平等精神,迅速提高中华民族的民法意识,从而使民法文化得以培育和繁荣[3](P19)。
2·中国传统法律文化的净化
中国传统法律文化是在儒家文化的基础上建立起来的。儒家文化构思出一个普遍和谐与稳定的理想社会状态,这种理想社会状态是通过以“礼”为核心的道德价值观和准则来维持的。这种道德观念和准则是以义务为中心和本位,以利益的压抑和权利的放弃为特征和内容的。所以,儒家文化所构思的理想社会状态同权利保护的法律秩序状态是格格不入的。它造就了中国的身份本位、义务本位,它否定个人地位、个人权利、契约自由,从而形成了中国的轻权利、法律,而重义务、道德的传统法律文化。这种法律文化至今仍存在广泛的影响。所以净化传统法律文化,首先必须清除儒家文化消极方面的影响,使个人关心自己的利益和权利,关心自己的存在。同时,通过法律的创造给道德观念注入新的内容,实现道德观念的更新。
3·西方近代民法文化的吸纳
民法文化发源于西方欧洲大陆,我们在民法文化的创建过程中,必须注重对西方近代民法文化的吸纳。在这一过程中,法律移植堪称捷径。因为历史发展虽然具有阶段性和差异性,法律文化也具有明显的地域性和民族性,但是人类社会生活确有一般规律可循,民法是商品经济发展的产物,而商品经济社会中主体所创造出来的共同规则:平等、自愿、公平、等价有偿等等,可谓世界通行,那么建立其上的法律制度,必定有一定的普遍性。因此,对于近代西方各国建立的经过不断改进、创新、日臻完善、具有普遍性的民法法律制度,应该果断移植过来,而不必从头开始。但是法律文化的移植是一个多方位的开放过程,必须从经济、政治、文化等各个方面与外界进行全面交流,从而从法律制度上和法律文化上完成借鉴和移植的过程。
4·经济的市场化和政治的民主化
经济因素是法律文化进步和现代化的一个根本性的历史动因。中国传统的自然经济和半自然经济形态,是中国民法文化缺乏的根本原因。随着市场经济的发展和完善,必然创设起以市场经济为基础的主体意识、权利本位、契约精神、平等观念的现代民法文化。同时,民法文化是民主政治的社会文化基础,民主政治又反过来促进民法文化的形成和发展。所以政治的民主化是民法发育的一个重要动力。传统法律文化向现代民法文化的转变,在很大程度上受制于政治从集权走向民主的进程。我国与市场经济体制改革相适应的政治体制改革必将改变政治权力不受制约的过分集中和垄断,从而扩大企业、公民的民主权利,增强公民的权利意识、公民意识,通过政治的民主化推动中国民法文化的发展。
历史法学派的重要代表人物萨维尼认为,“法律决不是可以由立法者任意的、故意的制定的东西。……它深深根植于一个民族的历史之中,而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和民族的共同意识。就像民族的语言、建筑及风俗一样,法律首先是由法律特性、民族精神决定的”[8](P88)。同时,民法典也是一国生活方式的总结和反映,代表着一个民族的文化高度,从一个侧面展现一国的物质文明和精神文明、政治文明。虽然民法典的出台需要汲取国外的成熟制度与严谨概念,但也需要利用其生存的本土资源,实现民事法律的本土化,唯有如此才能使我国民法典发挥最大之功用。
