一、市场失灵发生变化
—个真实的例子,某厂家生产旳女式皮鞋时尚优质,在淘宝网上销售，但是白色鞋跟容易显脏,买家纷纷把该缺点向店铺反映,厂家收到反馈后随即调整颜色，皮鞋更加畅销，市场运行更加有效，这样的事情每天都在发生。再如对于信息技术类产品，大多数商家还免费提供试用版、试玩版、体验版等，让消费者完全了解产品后再做购买决定，这种营销方式几乎消除了信息不对称的问题。有学者总结到：信息技术的发展，能够实现髙水平的信息采集、加工、传输、储存和处理，且成本极低,这极大地降低了经济主体因信息不完全带来的经济决策风险，从整体上改进了市场对经济的调解效率。?但是互联网中的信息分散性和虚拟性乂带来了新的信息不对称形式。以搜索引擎为例，人们査找商品信息大多使用这种方式。用户输人一个关键词，搜索引擎就按照关键词到数据库中査找，并返回最合适的web链接。但NEC研究所与Inktomi公司的研究结果表明，目前在互联网上至少有10亿网页需要建立索引，而现有搜索引擎仅仅能对5亿网页建立索引，不是因为技术障碍，而是在线商家希望保护商品价格的隐私权。?京东商城就曾抗议一淘比价网抓取其商品价格和用户评价。另外，互联网降低的主要是产品的数字属性方面的信息获得成本，对于非数字属性方面的信息始终无法企及传统市场。网络中消费者感知、辨别能力受限,信息的有限性,导致他们即使在购买时给予足够的注意也常常不能及时辨明商品。这使得假冒伪劣商品更加有机可乘，网络环境下商标侵权行为也更加猖獗。同时,虽然网络有消费者需要的大部分信息,但信息分散和杂乱无章又带来了新的问题。出于对网络市场的了解和掌握程度不同，不同消费者的搜寻成本也呈现不同，拥有足够多信息的消费者将购买到价格低廉的商品，反之则只能随机购买，这加剧了信息不对称带来的价格离散?和价格歧视?。第二,公共产品供给增加。公共产品是指由集体消费，在消费和使用上都不具有竞争性和排他性的产品。?传统市场里，要想获得产品使用报告、质量测试这类专业信息较为困难。在网络市场中，虚拟性的存在使真实有效的商品报告也一度成为一种稀缺的公共产品。随着市场的不断成熟，盈利模式不断创新，一些中间商成为这类公共产品的积极提供者。中间商们主动提供较为客观的商品信息,鼓励消费者反馈使用感受，借助向消费者提供专业的商品报告提高访问量，利用高访问量和商品展示功能来吸引广告投资，以此达到盈利。目前采用这种盈利模式的有大众点评网，太平洋女性网等众多网站。商品报告的信息进一步增加了市场的透明度，网络市场的失灵因素再一次减弱。另外，交易平台作为公共产品也不断被提供，早期主要是淘宝网，现在如当当网、京东网上商城等原B2C企业,也开放自己的平台引人其他经营者。第三,垄断更加困难,但形成后不易被动摇。网络协议的开放性和网络的可接人性，使互联网无国界无约束地向所有人开放。网络市场准人的困难大大减低，尤其在以信息技术为商品形式的领域,几个创业者办个网站就可以开始营业。上文提到的充足的交易平台资源，再一次为中小企业甚至个人进入市场提供便利。充分的竞争使市场充满活力，消费者根据自己的需要进行多样化的个性选择，某个或几个生产者垄断市场更加困难。中小企业占据半壁江山的同时,在生产经营中也必将涉及更多的商标注册和使用。组成商标的资源本来就具有稀缺性,如果法律扩张性地保护商标权，权利人通过商标来控制市场，将会压缩他们的生存空间。若真如此，立法者就人为地制造另一种垄断,这与网络市场开放、自由的特质不相符。另外，正如上文对网络外部性的分析，当消费者被锁定在某一商品中，极高的放弃成本使他们无法转向新的商品，一旦该商品的市场占有额达到较大比例，由此形成垄断就不易被动摇。就像腾讯QQ,微软的windows系统一样，如雪球般越滚越大。
二、网络商标政策：市场调节的优越性
日本著名知识产权专家田村善之认为，在考虑市场、立法、行政、司法在决定程序上的作用分担上，有关效率性的问题,如果市场发挥着作用的话，交给市场就足够了。?网络市场虽然是一种不同于传统市场，但仍具有市场的本质特征，市场机制依旧是其最基本的运行机制。市场运行中，交易成本一直成为阻碍交易效率的因素。总体上互联网使交易成本大大降低，效率增加，它所营造的市场环境不断趋向该定理的条件。网络市场展现出比传统市场更加乐观的运行效率。市场为主的一个理论基石就是技术中立原则，是指对当事人使用的技术和媒介同等对待，禁止限定特定的技术和媒介而歧视其他形式的技术和媒介。?技术中立原则要求不能把特定技术作为法律规范的基础。在《免费文化》中，莱斯格提出了当前探讨网络问题的较为典型的技术中立思想。他认为，“为了应对那些瞬息万变的技术而急于制定出一个政策来，这实在是一个天大的错误……互联网目前正处于转型期，不应该对转型期间变化不定的技术加以管制。”?不对其管制，自然是留给市场去决定。除此之外,暂且不论对技术是否中立的质疑，技术中立原则并不是唯一理论基石。网络市场以其特有的运作优势奠定了“市场为主”的理论基础。近年来研究发现，网络市场与传统市场在运行机制上表现出了一种新的特点一网络机制。网络机制是通过经济网络系统内部的各要素互相作用从而达到均衡与协调的调节机制。网络系统中，各参与者之间并非零和博弈关系，而是一种正和博弈，这就使各参与者由追求各自目标最优转为追求整体目标最优。网络关系起到了与市场机制相似的协调和平衡的功能，使资源的配置得到进一步改善和优化，因此，网络机制被视为第三种经济调节机制。?这种网络机制造就了网络协同经济，有学者把网络协同经济称为除“看不见的手”和“看得见的手”之外的“第三只手”。?除了市场交易与价格关系，网络机制依赖更依赖社会关系的嵌人。无论是传统市场就孕育出的市场机制，还是网络市场特有的网络机制，动力都是来市场自身内部，笔者把这两种机制统称为网络市场的自我调节机制。例如，面对新的信息不对称和价格歧视,互联网上出现了由消费者自发组成的社区、论坛，相互分享购物经验，曝光自己购买到的假冒伪劣商品和钓鱼网站等信息，这在一定程度上提髙了信息透明度，降低了混淆发生的可能性。前文提到的中间商自主提供公共产品，也都是网络机制内部有效调节的实例。在网络中，商标作为一种商品资源仍然可以由市场机制调节，只是这个时候的供需定理改变了形态。如果商标权人向搜索、广告、交易平台、域名等投人的商标供给严重不足,这往往表现为没有把商标作为关键字向搜索引擎服务商进行竞价购买，网络广告投入有限,注重商品的实体店销售而忽略网络渠道，没有把商标注册为域名或者仅注册了一个域名，忽略了相似域名的注册。此时就产生了商标资源供不应求，供不应求造成的市场“短缺”导致侵占该商标的市场收益随之增大,利益的驱动使人们在无许可授权的情况下，向市场供给商标。反之，当商标权人向市场供给充足的商标资源时,将压缩他人违法供给商标的市场空间，商标侵权将一定程度减少。此外，由于搜索结果和域名具有唯一性，一旦被占据,权利人无法再向市场投人与此相同的供给,这将带来比传统市场的假冒产品更严重的后果，只有采取成本极高诉讼手段才能追回。因商标权人供给不足造成的纠纷案例比比皆是，搜索引擎中出现的无数与“绿岛风”、“大众搬场”案相类似的纠纷；奢侈品牌爱马仕几乎不进行网络销售，商标供给及其缺乏，网络上各种“正品”“仿制”爱马仕泛滥成灾。对于网络环境中的商标侵权问题，只要紧紧把握“商业使用”的确切概念，就会在一定程度上遏制商标权过分扩展的趋势。仍以搜索引擎服务商为例，在谷歌案中，欧洲法院确认了谷歌在搜索引擎服务中对关键词的使用不构成在交易过程中与商品或服务相关的使用，因而不属于商标使用，只有那些赞助广告商的使用才属于商标使用。谷歌提供的只是一种技术性、自动性和消性服务,扮演的完全是一种中立的角色，对其为提供搜索服务而短暂存储和传输的信息和数据毫不知情,也未施加任何控制，因而可以享有欧洲电子商务指令所规定的信息服务商的责任豁免。<?随着竞价排名成为全球绝大多数搜索引擎服务商的盈利模式,搜索引擎的用户对搜索结果中呈现的广告和网页也提出强烈抗议和怀疑。为了留住用户，服务商们开始主动地进行区分显示或者颜色强调，市场有效性得到进一步增加。虽然有人提出网络市场的效率并不完全高于传统市场，但更多的学者认为网络市场的不成熟造成了这种网络市场效率悖论,另外还有过高的物流、配送成本，消费者主观价值判断、价格歧视策略等原因，以上因素不过都是网络经济发展过程中的暂时现象。?“看不见的手”和“第三只手”共同发力，使市场自我运行的效率进一步提高。若无视市场的这种自我调节机制，而采用外力严厉的干预的手段，反而适得其反，阻止正处在上升期的国内网络产业，尤其是实力薄弱的中小企业。
三、网络商标政策：政府干预的辅助性
(一)干预的理论基础
市场需要政府的两种情况,其一是纠正市场失灵。其二是政府实施规制并维持对市场经济至关重要的制度，尤其是产权制度。就市场失灵而言，传统市场里边际效益递减规律在网络市场里发生变化，其作用范围缩小，在经济活动中不再成为主导作用的规律，加之新的信息不对称、增强的网络外部性、广告主与受众之间实力差异等因素，新的市场失灵产生了，政府干预成为必须。科斯提出来一系列的理论来解决市场失灵，融合进了产权制度的思考，我们可以借此分析网络商标的规制放纵问题。虽然网络商标交易和许可近年来也呈现出可喜态势，但是总体上离科斯定理一中假设的“交易费用为零”的条件还有一段距离。科斯定理二指出，如果交易成本不为零，产权的初始配置状况将会影响到资源的配置效率。既然产权配置如此重要，那么产权制度应寻求有利于增加社会总福利水平的权利分配。于是人们顺理成章地得出所谓的科斯定理三：当存在交易成本时，通过明确分配巳界定权利所实现的福利改善可能优于通过交易实现的福利改善。这里暗含着这样一个前提，即政府拥有充分信息，能够无成本地界定产权而且认识到不同产权配置对社会总福利的影响，这样政府行为就取代私人行为从而节约了交易成本。?无论是定理二中的产权配置，还是定理三中政府分配,关键都是产权的确认和明晰。在互联网中，商标纠纷增长迅速，一方面因为网络市场和商标使用的繁荣，另一方面也反映出目前法律规则在商标权配置上还存在待完善的地方。也就是这块蛋糕逐渐变大，在促进它继续增大的同时我们必须公平地分蛋糕。
(二)具体领域的政府干预方式
商标在网络中的使用方式大多数是传统使用方式的演变，需要政府特别关注的是网络广告、服务商的第三人责任、言论自由与商标权关系等。在这些问题中，网络商标产权的边界不甚明了，造成低效率，也造成双方主体实力差异华大、商标权扩展与产业促进、宪法权利与私权等矛盾。若不积极界定权利，不仅影响到产权对权利人的激励作用，也使他人有机可乘，无人经营的商标被肆意蹂躏，所有人都来争夺围绕着商标的利益，各种质量参差不齐商品标着相同或相似的商标，消费者难辨真假，放任过于自由，又会造成网络市场的混乱和无序，疯狂的自我生长后必将造成网络泡沫的破灭，造成对所有人都不利的结果。具体而言可做如下思考：网络广告是商标使用的主要方式，也是纠纷频发的领域。网i:广告具有传统广告无法比拟的优势。首先，网络的互动性吸引感兴趣的浏览者点击广告。其次，广告可以有针对性地接触潜在的消费者，如通过所浏览的内容瞄准听众；运用广告服务器技术,利用用户浏览器身份的唯一性,记录用户浏览过的网页，这些信息被有偿提供给网络广告工具和数据库，广告工具和数据库就根据用户的兴趣记录去调整被展示的广告内容。另外网络广告程序还能够自动统计、计算数据，向广告主提供有关受众对具体广告的反应的实时报告、概要报告，使广告主能够及时调整广告宣传策略。?此外还有强行占据用户浏览页面的弹出广告。消费者在上网冲浪时不仅不断被广告干扰，甚至兴趣爱好、个人隐私被利用出卖还浑然不知。最后，网络交易的虚拟性使消费者识别能力受限,在现实交易中给予一定注意力可以避免的混淆，在网络上可能无力避免。各种网页眼花缭乱,标记、链接、跳转复杂难辨，侵权人利用网络技术可以轻而易举地屏蔽掉商品的某些信息，突出显示可以误导消费者的内容。与拥有如此强大势力且无孔不入的广告主相比，缺乏专业知识的消费者处于极其弱势的地位。因此，政府应加以有效规制，防止消费者将处于任人宰割的局面。服务商的第三人责任是政府干预的重点和难点，也是学者研究的热点。在市场中，中间人起到沟通信息，减少买卖双方交易成本,促进交易达成的积极作用。在解决如何从互联网中海量的杂乱无章的信息搜寻到有用信息的过程中，中间人的角色尤为重要。以搜索引擎服务商为例，他们可以减少交易过程中的障碍，为他人提供专业化和交换的机会，并进而扩大了消费者的选择机会。?再如各类型的成熟的平台提供商与活跃的第三人促进了网络的繁荣。对于网站所有者或经营者和服务提供者而言，除了要对自己行为和过失负直接责任外，平台的开放性使他们还要为那些不知道又无法控制的行为负责。这种责任承担的强度直接关系到信息网络产业的积极性和发展动力。法谚有云：“法律不强人所难”，在信息发布更新速度如此之快,数量如此之大的情况下，服务商控制第三人的能力非常微弱。并且，因为商标的保护范围很难在诉讼之外确定，服务提供者和网站所有者可能尤其难易评估对第三方的侵权指控，部分出于这类原因，学者主张网络空对第三人侵权的责任范围相当狭窄。?若该产业因为严格的责任萎靡不振，网络经济也会随之低迷，最后受损害的是整个社会。同时，从另一方面来看，苛责服务商的第三人责任其实是对商标权扩张的支持。一种危险的观点认为，商标所有人应当捕获其标志所产生的全部社会价值。事实上，生产者能够从其成本中获得足够的回报，包括合理的利益，他应当给消费者剩余和社会福利留下足够的空间。当然，考虑网络外部性及外部性的影响，服务商也应当承担适度的注意义务。在对以上两领域的商标使用行为进行把握时，法律应该严守混淆可能性的标准，仅是建立链接指向一个网站，在没有消费者混淆和不正当竞争等证据时，法律是不能加以苛责的。此外，言论自由与商标也是政府干预必须谨慎考虑的问题，这关系到宪法权利与私权的冲突和协调。商标作为一种社会符号，既是言论的内容，也是社会交流的工具。同时，它也是商标权人耗费大量人力财力经营的无形财产。网络技术把人们的言论永久性地保存在网络之中，强大的外部性使包含有商标的言论可能影响到商誉，对商标权人的利益造成负面影响，所以干预是必须且旗帜鲜明的。放纵只会让言论自由权不断受到商标权人诉讼的挑战，失去原则性引导，法官对相同案件的不同判决，也会提高商标权人的诉讼成本,没有规则保障的市场将陷人无效率状态。信息网络消除了政府与微观经济主体之间的信息沟通障碍，政府信息可以快速而不失真地传递,通过网络传递的经济手段有效性逐渐提高，从而使法律手段运用的空间减少。同时鉴于政府的有限理性，政策手段应当转而着眼于宏观层面，担任网络市场有效秩序的维护者。
四、司法机关的地位及网络商标政策历程回顾
司法机关是国家机构的一部分,其在裁判中必会或多或少地体现某一历史时期政府的政策倾向。但同时，由于司法机关在权力结构中具有相对独立性，在此有必要对其地位和网络商标发展中的影响做一个特别论述。在本文语境中，从广义上司法机关的审判行为可以归纳为政府干预行为中。一方面，法律手段是政府干预社会生活的重要方式，而司法机关是践行法律的专门机关。另一方面，行政机构能够较为真实和及时地掌握社会经济状况，而司法机关的特殊性导致其无法及时了解这些信息，也无法给予正确回应，只有借助行政机构的政策指引，为经济产业发展在个案中作出导向性回应才成为可能。最髙人民法院知识产权庭副庭长孔祥俊法官在其《裁判中的法律、政策与政治——以知识产权审判为例》一文中专门对该问题进行过深人论证。他认为，裁判不是唯法律适用的问题，还必须出乎法律之外，主要是受政策和政治的引导，翻译和内化政治与政策的需求。?这种裁判考虑政策,政策引导裁判的做法,也可以通过近几年来关于知识产权的司法解释和对数个重大案件的裁判结果中体现出来。或许有人会认为，以上的情况只是中国独特的权力结构所致，并不具有普遍意义。由于美国对网络环境中的商标政策在全世界具有示范作用，我们可以通过分析美国网络商标政策的发展历程，和对网络商标案件的裁判变化进行回顾,从而证成本文观点。二十世纪九十年代，克林顿政府极力推行“国家信息基础设施（Nil)"计划，开始全面建构互联网。Nil计划中明确了政府行动的原则和目的，对政府的作用进行了详细描述，其中包括保护知识产权。计划强调在保证公众利益是，必须保证信息和娱乐产品的知识产权和版权不受侵犯。?政策投射到网络商标中，是在1995年网络完全走上了商业化的道路后，紧接着1996年的Toys"R"US,Inc.v.Akkaoui?案中，法官禁止被告使用涉案域名和词组，并撤销了域名的注册,该案确立了商标在网络中天然正当性，没有丝毫犹豫。2000年，互联网泡沫发生，网络公司纷纷倒闭，导致数万亿元的资金蒸发，加上911恐怖袭击等因素的影响，美国经济出现衰退。政府意识到网络公司是否存活主要靠网络效应，而链接、元标签、关键词搜索等对公司构建网络效应影响极大，为了重建对网络的投资信心,政府要加大保护网络商标的力度。在这段时期及其此后的案件中，司法裁判也逐渐严厉起来，商标权在网络中扩张。2000年Pe叩iefortheEthicalTreatmentofAnimals,Inc.v.Doughney?案中，法官认为仅需阻止了用户获得和使用原告的产品/服务，或仅链接了他人的产品/服务，被告就构成“商业使用”。随着网络发展为不仅是一种信息交流工具,更变成社会经济结构中的重要一环，并且深人私人生活领域，网络中利益冲突愈发激烈。一方面，以大公司为代表的商业利益集团极力游说政府进一步加强商标权保护，另一方面，知识分子和部分文化梢英站在普通大众的立场，强烈呼吁限制网络商标权，以获取更多的言论自由空间。近年来，政府的干预政策也显示出了综合考虑。严酷的S0PA(StopOnlinePiracyAct)和PI-PA(ProtectIPAct)法案虽然大受权利人欢迎，却由于受到来自互联网创立者们、知名网站、普通公众的大力反对而不得不终止。这场论战中知识产权在网络中扩张受到强烈抵制。2011年Habushv.Cannon?中，法官坚持一个永久性禁令可能会阻止未来广告的发展,从中可以看到他为维护技术发展所做的努力。类似的发展轨迹也出现在欧洲和其他国家与地区，在此不赘述。经过以上对网络商标政策发展的历史回顾和分析，我们可以得出这样的结论，司法裁判在相当大的程度上是与政策相互呼应的,虽不能排除个别案件的特殊性,但是，在本文的语境中，法院的裁判行为可以从广义上被纳人政府干预行为之中。而市场的自主空间也逐渐被政府干预所挤压，造成商标权的扩张、公众利益受损和网络经济创新的困难。因此,政府更应该自我约束,不管是以政策的方式，还是判决的方式。
五、结语
“市场为主,政府为辅”的政策似乎是市场经济中老调重弹,但是对于网络市场中商标制度来说,具有全新的含义。随着网络市场的成熟，其展现出了比传统市场更加优良的自我调节机制，就要求我们用相应的方式尊重市场，而不是给予商标权人可以到处挥舞的大榉来破坏这种机制。但是若某些国外学者提出完全放任的方法也是不可取的。市场失灵的因素依旧存在，且网络技术巳深人私人领域，商标使用关系到个人言论自由。需要政府在确定市场运转的产权基础，保障秩序和权利，同时约束自己。
作者：刘媛
