一、《保护与促进文化表现形式多样性公约》的制定
上世纪90年代，联合国教科文组织就提出了要针对经济全球化的负面影响保护文化的多样性。由此联合国教科文组织做了大量的工作，其中最广为人知的就是1995年以文化与发展国际委员会（TheWorldCommissiononCultureandDevelopment）的名义发布了产生了重大国际影响的《我们有创造力的多样性》（OurCreativeDiversity）的报告，随后又发表了两个世界文化报告（WorldCultureReport1998:Culture，CreativityandMarkets;UNESCO:Paris，France，1998以及WorldCultureReport2000:CulturalDiversity，ConflictandPluralism;UNESCO:Paris，France，2000），并且还赞助了1998年关于文化发展政策的斯德哥尔摩会议。所有这些都强调了全球化市场对当地文化的可能危害，并把文化和发展概念联系在了一起。最终联合国教科文组织保护文化的工作归结到了是否应该为此制定一个国际公约的问题上来。2001年联合国教科文组织第31届大会在巴黎通过了《世界文化多样性宣言》（UniversalDeclarationonCulturalDiversity）。该宣言阐释了文化多样性并将其首次承认为“人类共同的遗产”，并为涉及此议题的各方提供了合作基础。《文化多样性宣言》的通过，开创了国际社会保护与促进文化多样性的新纪元，以该宣言为政策基础的各种性质的国际国内活动与工作日益频繁。2005年联合国教科文组织第33届大会以148票赞成的压倒性优势（只有美国和以色列投了反对票）通过了《保护与促进文化表现形式多样性公约（》ConventionontheProtectionandPromotionoftheDiversityofCulturalExpression）。经过较快的批准程序后，公约于2007年3月18号生效，目前已有130国家与地区正式批准了该公约。该公约是迄今为止唯一一部专门规定文化多样性相关问题的国际公约，从诞生之初就被看做是联合国教科文组织对之前保护文化工作的集大成者，其确认的国家为保护文化可采取政策措施的权利也一直被认为是全球范围内支持“文化例外”的重要成果。
二、《保护与促进文化表现形式多样性公约》评析
无疑，《保护与促进文化表现形式多样性公约》是对经济全球化以及WTO自由贸易对文化造成的负面影响的强制力回应，然而，经过时间与实践检验，公约存在以下三方面的缺陷：（1）缺乏有约束力的义务；（2）实体权利的不完全；（3）与其他国际文件的关系含糊不清。其中《保护与促进文化表现形式多样性公约》在国内文化政策及其他影响文化的政策制定与实施方面的影响已被广泛讨论；作为生效的国际条约，其与WTO协定之间的国际法关系也一直是研究的焦点。然而有关文化多样性概念本身的理解，以及基于此价值诉求而赋予缔约方的相关权利义务的内容还有待进一步挖掘。
1．义务的单一性。法律约束力的实质来源于其规定的权利与义务，从某种程度上说权利即意味着义务，也就是说法律赋予某部分主体权利就必然赋予另外主体以义务。尽管该公约形式上符合具有法律拘束力的国际公约的所有条件，但事实上公约含有非常少的义务，并且这些义务的设定仅仅是刺激成员方在国家和国际层面采取措施保护文化多样性，而并非名副其实的义务。细读公约，仅有两个条款可以说是限制随意性的：首先与给与发展中国家的优惠待遇有关，第16条规定“发达国家应通过适当的机构和法律框架，为发展中国家的艺术家和其他文化专业人员及从业人员，以及那里的文化产品和文化服务提供优惠待遇，促进与这些国家的文化交流”。其次与维护文化多样性的国际合作有关，第17条规定在文化表现形式面临消亡危险或受到严重威胁或是需要紧急保护的情形下，缔约方应开展国际合作，尤其提及发达国家应援助发展中国家。很明显，这是国际法立法给以发展中国家特别待遇与国际合作两项基本准则在文化多样性方面的具体体现，尽管这两项“真正的”义务规定得相当不明确，并且也没有带来根本性改变；但它们也对保护文化多样性中宣称的目标有一定作用。
2．权利的不确定性。与公约为缔约方设定了极少的保护和促进文化多样性义务相反，公约为缔约方提供了大量的权利。公约第6条第（2）款对各缔约方可采纳的保护与促进文化多样性的措施进行了不完全列举，描述了主要国家已采取的政策措施，范围从目的在于保护和促进文化表现形式多样性的管理措施到具体的公共文化广播服务措施。很明显，公约在承认了文化产品与服务的经济与文化双重特性基础上赞同国家进行市场干预。从权利义务的对立统一关系来看，意味着国家应该承担尊重其他国家采取政策措施保护与促进文化多样性的权利；然而事实往往是，一国采取的涉及文化产品与服务贸易的措施常常导致其他国家对其进行贸易保护的指责。文化产品与服务的双重特性使得文化与经济双重价值诉求在具体的文化产品与服务产业与贸易领域很难达成平衡，公约本应预见到这一情况发生的必然，在设置权利时应“提出例如比例相称和效果检验等原则，指导这些措施的应用，阻止公然的贸易保护主义形式”。④但令人遗憾的是，公约并没有对国家在采取文化政策措施（CulturalPoliciesandMeasures）时如何避免或减轻贸易扭曲做出任何指导。而这种规范缺失的先天性缺陷又因为公约公共机制及裁判机制的不足而更加严重，⑤而这些机制如给与完善应该有助于从程序上澄清公约的相关规定。另外该公约还存在一个巨大的遗漏，即对知识产权的漠视。这不仅因为知识产权保护体系已是国际上一个相对成熟且灵活的制度，更是因为在谈论贸易和文化时，知识产权利在至少以下两个方面是重要的：首先，进行知识产权保护最重要的原因其实是培养促进创造性，这也是在本质上促进多样文化表现形式的先决条件；其次知识产权保护体系通过授予具体的知识产权，使得作者对其创作有了暂时的垄断，因而也排除了公众对被保护作品的暂时使用。基于此，知识产权制度必然影响文化多样性的实现，文化多样性的保护与促进必然离不开对知识产权制度的审视。具体到公约的角度，应该落实到对文化多样性与知识产权保护体系在价值诉求、本质特征上关联性的确认，以及具体知识产权权利与文化多样性实现之间的平衡法则上。归根结底，有关保护与促进文化多样性的具体权利与义务的设置与实施，必然建立在对文化多样性这一概念的质与量的明确界定基础上，也就是说文化多样性不仅作为一个有“质”的概念（价值目标），还应该具备可操作的“量”的内容（判断标准）。至于公约，名为保护与促进文化多样性，但对于保护与促进的前提——什么是文化多样性只在第4条⑥有关术语的定义里给与了宽泛的解释，这样的条文拿内容显然无助于缔约方在具体的实践领域确认“文化多样性”。公约是一份避免反对的文件，其劝诫性的语言形式旨在设立共同目标。相对于之前的《文化多样性宣言》，其少量的法律性赋权与义务设置已经算是一个进步了。
三、文化多样性概念对国际法的影响
（一）文化与贸易关系的展望
《保护与促进文化表现形式多样性公约》制定的最初目的就是平衡WTO内部复杂的文化与贸易争论，并试图确立“文化多样性”这一全球价值目标。鉴于其通过生效的时间的临近性、联合国教科文组织的影响性以及通过公约国家的广泛代表性，以公约约文形式规定的“文化多样性”似乎在国际法领域确立价值目标这一层面已经得到了广泛认同。然而WTO是否因此公约就文化与贸易问题有了新定论？WTO成员是否在处理贸易关系时可直接以“文化多样性”作为国内政策措施的合法例外理由？公约的缔约方是否可在保护与促进本地文化形式多样化发展时随意采取限制自由贸易的方式？很显然，上述问题尚无肯定答案。在WTO内部因公约形成一个更加偏向文化的解决方案（比如说在GATT及GATS的一般例外规定中包含一个文化例外条款，或者设置一个文化豁免条款，又或者在WTO协定序言中将文化多样性作为目标之一）是极其不可能的。⑦不同的国家因为不同的原因而签署公约，在面对“真正的”贸易利益时，很多国家都不会再是文化的急先锋，当然这种脆弱的文化统一战线也与文化多样性概念固有的模糊性有关。正如一些学者认为的那样：公约从未被其促成者当作创新的策略，它最初的设置只是维持贸易和文化领域的现状。特别是发达国家，例如加拿大、法国，公约只是它们进行经济管制的更高层次的政治背景，不只能证明其现存措施的合法性，并且也为它们在未来的新兴谈判领域拒绝作出承诺提供了理由。”⑧
（二）具体文化政策的制定
在具体文化政策制定方面，相关辩论也肯定了文化多样性概念及其具有国家主权敏感性的民族特性的特质。在多边视听媒介政策制定的过程中，有关贸易与文化的相互联系的谈论有了极大的转变：在一国之内，视听部门从一个分开的管理领域转换成为政府整体规制的一部分，并在法律条款中逐渐以“数字化经济”的一种服务性行业形式出现。在一国之外，在WTO规则制定过程中，越来越多的国家开始要求考虑对于文化多样性的保护。保护文化多样性也日趋成为国际公认的价值标准。处于媒体变化核心的是数字化过程，这一过程使任何形式的信息（文本、声音、视频或图像）都可以用“0”和“1”来表示。这些编码数据易于存储且可在瞬间传送，并且需要的成本越来越少。这种媒体形式的变化对于文化本身可能带来内容及形式的激增和多样化，便于受众接近的结果。总之，数字化作为一种表达工具和一个新的文化交流空间，影响到了文化形式的产生与传播，无论应用于哪一个文化表达领域，发展到哪一种程度都会对文化多样性产生影响。因此，文化多样性概念应该摆脱狭隘的且日渐不合时宜的贸易与文化的对决，以及视听领域简单的贸易保护主义的束缚。持久的多样文化环境是绝对不可或缺的，它的实现必须超出娱乐产业的短期利益，并且要对更广范围范围的受众负责。文化多样性这一目标的实现对于任何层级的政策制定者来说，毫无疑问都是一项艰巨的任务，需要在包括视听服务在内的诸多文化形式领域进行多样性的具体区分，也需要其他规制领域的配合，例如知识产权制度的调整。
作者：马冉 单位：郑州大学法学院
