【摘要】文化创意产业是以知识产权为核心资产的新兴产业门类，同时也是最契合知识经济时代的产业形式。文章从著作权制度在文化创意产业发展中的基本功能入手,分析了我国文化创意产业发展的现状及著作权保护制度对文化创意产业发展的影响，讨论了我国著作权制度对文化创意产业发展的作用和现实意义，并分析提出了我国现行著作权制度在文化创意产业发展中的不足及其修改完善的建议。
【关键词】文化创意产业；文化创意产业范围；著作权制度完善
一、著作权制度在文化创意产业发展中的基本功能
(一)我国文化创意产业发展的现状
在知识经济时代，文化创意产业在综合国力和城市竞争中的地位日渐突显，文化创意产业的发展也备受世人关注。世界著名经济学家罗默(Rohmer)1986年曾撰文指出，创新会衍生出无穷的新产品、新市场和财富创造的新机会，所以创意才是一国经济成长的原动力。[3]美国著名企业家比尔•盖茨说过：“创意具有裂变效应，一盎司创意能够带来无以数计的商业利益和商业奇迹。”[4]时至今日，由于不同国家和地区的经济与文化关系的复杂性，各个国家和地区对这一产业的定义及其范围的界定仍未统一。有称创意产业、文化创意产业的，也有称内容创意和版权产业的。从世界上不同国家和地区对文化创意产业的概念和范围的界定来看，虽然各种概念都反映出这一产业的文化属性和产业属性，但是，在具体表达上又各有侧重。从我国的实际情况来看，笔者认为采用文化创意产业的概念更为可取，即以个人的创意和才干为依托，以著作权制度为保障，以生产和经营文化商品和文化服务为主要业务，以满足人们的精神生活需求为核心所组成的社会生产组织。[5]我国文化创意产业的活动既包括文化产品的生产、销售和种类文化服务的提供，也包括文化用品、设备的生产、销售和相关文化产品的制作和销售，它涵盖了科学教育、文化艺术、新闻出版、影视广播、音像、展览、演出、娱乐、旅游、体育、文化经纪、管理、咨询、广告、策划等诸多行业。因此，从文化创意产业的范围中我们可以看出，文化创意产业的结构形态由里到外，层层扩散，从而实现着价值的转换和增值。这个结构形态的各个部分、环节和要素相互作用、相互影响，始终处于交互运动中。在这个交互运动过程中，文化创意产业的边界也不断发生着变化，新的文化创意产业类型不断产生。不论是文化创意产业的核心产业、外围产业，还是边缘产业，它们之间都没有绝对的界线，也就是说，可以互相贯通，互相作用，核心产业可以向外围产业和边缘产业渗透，边缘产业可以进入外围产业甚至核心产业。[6]
（二）著作权保护制度有力推动文化创意产业发展
查尔斯•兰蒂（CharlesLandry）将产业价值链分析方法引入了文化创意产业研究之中，并提出文化创意产业价值链包括五个价值环节：一是创意的形成。这表现了创造性过程的本身。其结果是文化产品的产生。其中有的关键人物是作者。二是文化产品的生产（从创意到产品）。参与其中的市场主体是文化内容提供商和文化生产企业，其中的关键人物是经理、生产商、编辑、设备供应商、电影和照片实验室、技师等。三是文化产品的流通。参与其中的市场主体是文化中介和经纪企业，其中有的关键人物是代理商、发行人及各种参与促进流通的中间人。四是发送机构。参与其中的市场主体是演出经营场所及电影、电视的播映机构等，其中的关键人物就是这些机构的技术人员、编导人员和管理人员等。五是观众与接受。最终的文化消费，不仅仅指消费者，还包括为文化产品到达消费者的最后一步服务的各种批评家、市场营销机构和公关机构等。[7]因此，确保文化创意产业健康快速发展的前提是必须要保证其价值链的各个价值环节之间的利益实现平衡。各个价值链之间的利益实现了平衡也就实现了各个环节利益的最大化。而对于整个文化创意产业的发展来说，也必然是最有效率的。那么，如何来平衡各个环节之间的利益关系呢？M•雷炳德在其《著作权》一书中指出“：对文化经济来说，著作权法是文化经济活动的法律依据。”[8]著作权法律关系所涉及的不仅仅是作者与作品之间的关系，还涉及作者与作品使用者之间的关系；在很多情况下，涉及作者与中间商、中间商与使用者之间的关系，在涉及大量使用者利益的时候，人们还必须要考察是否涉及公众利益的问题。在这些利益之间，立法者必须要从利益平衡的角度对著作权制度做出合理的设计。从现实的情况来看，文化创意产业价值链的各个环节之间的利益关系并不是固定不变的，随着文化创意产业自身的发展，原有的平衡的利益关系将会不断地被打破，从而成为文化创意产业进一步发展的桎梏。法律的经济分析结果表明，植根于经济生活中的法律不仅应具备维系社会正义的职能,还应负担起实现资源有效配置、促进社会财富增加的使命。[9]因此，著作权制度必须对文化创意产业中的这种变化做出相应的反应，对著作权保护制度对文化创意产业的阻碍设计做出重新的调整，从而使各个环节之间的利益关系重新回到平衡状态，为文化创意产业的进一步发展开拓新的发展空间。例如，在2001年以前，我国的著作权制度中并没有赋予作者以信息网络传播权。然而，随着我国互联网技术的不断发展和普及，越来越多的文化产品以数字形式在互联网上传播，从而造成了作者利益的严重损失。从本质上说，这是由于我国文化创意产业自身的发展与我国著作权制度相对滞后的矛盾所引起的作者与使用者之间的利益关系的不平衡。不难想象，如果任凭这种情况继续发展下去的话，作者们的积极性必然会下降，作品的创作必然会因此而减少或放慢，而一旦作品的数量减少或创作的速度放慢，产业链上的其他环节则必将受到影响，而整个文化创意产业的发展便会萎缩。基于这种情况，我国在2001年对《著作权法》做出了相应修改，明确赋予作者以信息网络传播权。这样就重新平衡了作者与传播者和使用者之间的利益关系，也使我国文化创意产业的发展进入了一个新的阶段。现阶段正在热议的我国《著作权法》第三次修改也是基于这种情况。
二、著作权制度是文化创意产业发展的前提和基础
（一）著作权制度产生的社会必然性
从社会经济学的角度来看，著作权制度的产生是由文化产品本身所具有的两个天然属性所导致的。一是文化产品的有用性；二是文化产品的稀缺性。文化产品的有用性主要表现在三个方面：第一，文化产品能作用于人们的精神生活，满足人们精神生活的需要，产生一定的社会效益。第二，文化产品投入生产领域能够转化为有形的物质产品，满足人们物质生活的需要，产生一定的经济效益。第三，人们通过对文化产品的接受能够提高自己的综合素质，增加在市场竞争中的实力。文化产品的稀缺性主要表现在知识产品生产的长期性、复杂性和高成本化，使文化产品的获得绝非易事。[10]文化产品的有用性和稀缺性使文化产品具有了商品的属性，社会有必要建立相应的著作权保护制度，赋予著作权法保护的作品作者拥有合法的人身权和财产权，以调整文学艺术作品生产的成本与收益关系，防止文学艺术作品被无偿使用的情形发生，进而鼓励文学艺术作品的创作者创作出更多的文化产品。
（二）文化创意产业的发展离不开著作权制度的发展和完善
一方面，从20世纪30年代起，特别是第二次世界大战以后，随着欧美国家社会经济的发展，人数不断扩大的中产阶级在衣食无忧之后的精神文化消费需求不断增长，[11]于是，人们在工作之余，把更多的时间用于文化娱乐和休闲活动，从某种意义上说，文化娱乐和休闲活动已经成为人们的主要生活方式。与此同时，随着知识经济时代的到来，人们越来越认识到知识在整个经济发展中的重要地位，因此，人们将自己的大部分时间用来不断学习新的文化知识，以使自己在激烈的市场竞争中占有优势地位。基于以上两个原因，在商品市场上便形成了一种对文化产品的巨大需求。另一方面，在著作权制度保护下，文化产品已经成为社会财富的一个重要组成部分，因此，对文化产品的巨大市场需求即意味着巨大的行业利润。在利益的引导下，更多的人投身于文化产品的生产和经营上。与此同时，资本主义社会化大生产形式借助于技术的发展，对文化生产过程不断进行分化重组，进而形成分工明确、具有完整产业链的文化产品生产行业，如报业集团、电影业、广播业等。[12]正是这种生产力和生产关系两个方面的条件变化最终推动了文化创意产业的形成和发展。因此，著作权制度的建立是文化创意产业形成和发展的前提和基础，没有著作权保护制度的存在就不会有文化创意产业的诞生和发展。
（三）著作权制度是国家和地区间文化创意产业竞争的核心
在经济全球化和互联网技术飞速发展的背景下，文化创意产业已经成为国家和地区间竞争的主要方面，并且这种竞争已经呈现出一种愈演愈烈之趋势。那么，如何才能使我们在国家和地区间文化创意产业的竞争中始终立于不败之地呢？从根本上讲，就是要建立一支高素质的创意人才队伍。文化创意产业的灵魂是创新，新思想、新创意的产生，关键在创意人才队伍。没有了创意人才队伍，文化创意产业就成了无源之水、无本之木了。因此，从这个意义上说，国家和地区间文化创意产业的竞争在本质上就是具有创新能力的人才的竞争。当年微软超过通用的时候，美国《纽约时报》曾评论说，微软的唯一工厂资产就是员工的创造力。[13]因此，要想使我国文化创意产业在激烈的市场竞争中始终处于优势地位，就必须要确保我国有一支高素质的具有创新能力的人才队伍。然而，在市场经济中，人们以利益的最大化作为一切经济活动的最高目标，市场经济的无形之手会自动的对社会的各种物质资源和人力资源加以重新配置。因此，一旦人们的利益不能得到有效的保障，这些人才就必然会流向利益保障更好的国家和地区。因此，从这个意义上说，建立一支具有创新能力的人才队伍固然重要，但是，稳定这支具有创新能力的人才队伍更重要。毋庸置疑，在文化创意产业中，著作权制度是保障创意人才队伍利益最大化的最有效的法律制度。著作权制度完善与否将直接影响到文化创意人才队伍的稳定性。因此，著作权制度必须要自觉的担负起这一重任，适时的对自身的制度设计做出合理的调整，更多地体现出对各方利益主体的人文关怀，在有效的平衡各方主体利益的过程中，充分调动人们从事文化创意产业活动的积极性，为文化创意产业的发展提供源源不竭的动力。正是在这种背景下，许多国家纷纷从著作权制度的完善上来推动本国的文化创意产业的发展。
三、关于完善我国现行著作权制度的建议
（一）图书专有出版权的规定不利于促进文化创意产业的发展
图书专有出版权是指图书出版者对著作权人交付的作品，在合同有效期限内和在合同约定的地区，享有以同种文字的原版、修订版出版图书的独立、专有的权利。[14]这个概念是与非专有出版权相对应的。长期以来，我国图书出版者取得的是著作权人交付作品的专有出版权。专有出版权在我国1991年《著作权法》中是被作为图书出版者的一种法定权利加以规定，其第30条第一款规定“，图书出版者对著作权人交付出版的作品，在合同约定期间享有专有出版权”。在我国2001年修改后的《著作权法》里把“法定专有”改成了“对合同约定的专有出版权”加以保护，其第30条规定“：图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品。”一般来说，图书出版者都是希望取得作品的专有出版权。专有出版权的法定是有利于保护图书出版者利益的，但是，没有体现出对著作权人的意志自由的尊重。如今，2001年《著作权法》允许著作权人可以与图书出版者选择约定专有出版权或者非专有出版权。但实践中，图书出版者为了更有利于自己的竞争，专有出版权仍然是出版者在图书出版合同中与著作权人的唯一约定。从促进图书出版产业发展角度来看，我国现行《著作权法》中关于专有出版权的规定过于原则而笼统，导致了一些问题的模糊不清。首先，在图书专有出版权的权利属性认识上不清，不利于图书著作权的流转和版权贸易行业的发展。由于我国现行《著作权法》第30条是规定在“出版、表演、录音录像、播放”这一章内的，很容易使人们认为专有出版权是一种邻接权，是与表演者权、录音录像制作者权和广播组织权同属一类的出版者权。同时，我国现行《著作权法》对专有出版权规定不清，仅在涉及图书出版者处涉及专有出版权，以至于产生仅图书出版者享有专有出版权的疑问。因为除了我国《著作权法》第30条和第47条之外，没有其他条款提及专有出版权，易让人误以为专有出版权为图书出版者所专有，其他人（包括著作权人、著作权人被许可人和同为出版者的报社、期刊社等）不能享有专有出版权。[15]由此也导致了在专有出版权能否二次转让问题上认识不清。我国《著作权法实施条例》第24条规定，除合同另有约定外，被许可人许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可。但是，有人因为专有出版权被规定在“邻接权范围”在体例上脱离了“著作权的许可使用和转让合同”，能否适用该条规定而提出质疑。[16]这些认识的产生，必然会妨碍对著作权人利益的保护，同时也不利于其他人主要是社会一些版权中介机构参与到版权贸易中，最终会妨碍出版发行和版权贸易行业的发展与繁荣。我国现行《著作权法》的规定导致了这些错误认识的产生。但是，出版权并非是图书出版者所专享的。出版者获得专有出版权是依据我国《著作权法》第30条与著作权人订立出版合同所获得的一种著作权许可使用。[17]同时，著作权人也可以在合同中只授予出版者非专有出版权。出版权实质上是著作权人的复制权和发行权的综合，是作品的创作者享有的权利，而不是因为出版者的出版活动而产生的权利。真正属于出版者权的是我国《著作权法》第36条的规定，即“出版者有权许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计”。将本属于作者享有的著作权内容的出版权放在“邻接权”一章来规定，容易让人们将这种权利误以为是邻接权。因此，建议在我国《著作权法》“邻接权”这一章中删除第30条的规定，专有出版权的许可使用在我国《著作权法》“著作权许可使用和转让”一章中完全可以得到调整，同时将出版许可合同的有关条款也转入到这一章中来。这样可以更大限度地将出版权的许可和转让用合同约定的形式来实现，将有利于刺激版权贸易的发展和繁荣。其次，图书专有出版权的权利范围也有待于进一步明确。《著作权法实施条例》第24条规定“，著作权法第二十四条规定的专有使用权的内容由合同约定,合同没有约定或者约定不明的,视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品”。也就是说，出版者享有的专有出版权排除包括作者在内的任何人使用。但是，因为我国《著作权法》与《著作权法实施条例》对专有出版权的权利范围规定并不明确，以至于在第三人出版的图书与图书出版者出版的图书不完全相同的情况下是否构成侵权造成认定困难，在实践中已经发生大量相关案例。
（二）侵犯著作权罪的刑事司法打击门槛过高不利于著作权人的保护
我国对著作权全面保护的法律体系建立的标志是1991年颁行的《著作权法》，其为著作权提供了比较全面系统的保护。然而，在“法律责任”一章对侵犯著作权的行为仅设置了民事责任和刑事责任，而没有刑事责任条款。[18]这主要是考虑到当时我国公众的接受能力，因为在《著作权法》颁布之前，我国长期没有对著作权进行有效的保护，无偿使用他人的作品已习以为常，如果在《著作权法》中规定刑事责任，社会公众恐难接受。[19]《著作权法》的颁布，加强了对著作权人的法律保护，特别是赋予著作权人的财产权，鼓励了人们的创作热情，繁荣了文化市场，同时，由于经济利益的驱动，一些不法分子为了牟取暴利，疯狂盗版，不仅严重侵害了权利人的民事权利，更是扰乱了社会主义文化市场和经济活动的正常秩序，因此，对严重的侵犯著作权的违法行为加以刑事司法打击成为必要。基于此，立法部门经过充分调研、论证的准备，1994年7月5日，第八届全国人大常委会第八次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会惩治侵犯著作权的犯罪的决定》（下称《决定》），从此，严重侵犯著作权的违法行为纳入了刑事司法调整范围。[20]1997年修订《中华人民共和国刑法》第217条和第218条，基本上移植了《决定》关于侵犯著作权罪的刑事规范。根据上述规范性文件的规定，总体上我国对有关著作权犯罪的刑事司法打击门槛过高，适用刑法的条件苛刻，不利于及时有效的打击、制止侵犯著作权犯罪。我国现行《刑法》规定了两个罪名，一是侵犯著作权罪；二是销售侵权复制品罪。根据我国《刑法》第217条的规定，受到刑法调整的侵犯著作权的犯罪行为必须以营利为目的才构成犯罪，即侵犯著作权罪。另外，根据第218条的规定，以营利为目的，销售明知是前述侵权复制品的行为，若构成犯罪，则成立销售侵权复制品罪。根据我国《著作权法》第48条明确规定了8种侵权行为应承担相应的民事责任以及行政责任，如果这8种行为构成犯罪的，还要依法追究刑事责任，而我国《刑法》却仅将上述著作权侵权行为中的一小部分纳入调整范围。主要体现在：一是《刑法》调整的主要是针对著作权人的侵犯行为，没有涉及侵犯表演者权的侵犯行为；二是主要调整“复制、发行”行为，没有调整非法“表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播”的行为；三是制作、出售假冒他人署名的作品的仅限于“美术作品”。由此可以看出，目前刑事司法打击著作权侵权行为的范围相当有限，将大量的性质、情节均严重的侵犯著作权或与著作权有关的权利的侵权行为排除在外。从犯罪构成要件来看，根据我国现行《刑法》的规定，前述违法行为只有达到严重程度才构成犯罪，针对直接侵犯著作权的行为，即“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”，才构成犯罪，从而适用刑法调整。[21]针对销售侵权复制品行为，只有达到“违法所得数额巨大的”，才构成犯罪，[22]才有适用刑法的余地。[23]而对于判断何为“违法所得数额较大”、“有其他严重情节”、“违法所得数额巨大”的标准问题，1995年《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）作了明确的规定，为全国各级法院的审判实践统一了标准。从该解释可以看出，针对个人侵犯著作权行为，个人违法所得数额在2万元以上，才构成侵犯著作权罪。这里的违法所得数额是指纯获利的数额，并不是经营数额，在这种情况下，计算违法所得时必须将成本扣除，如果不扣除成本，全部违法经营数额达10万元才构成犯罪。但在刑事司法实践中，这是很难做到的。针对单位侵犯著作权行为的，标准则更高，违法所得数额达10万元时，或者非法经营数额达50万元，才受刑法调整。另一方面，或者因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任，又再次侵犯著作权的，也属于“有其他严重情节”，也构成犯罪。这里的构成要件相对于以违法所得数额的标准，又有失宽泛，即两次被追究行政责任或者民事责任，又再次侵犯著作权的，即可构成犯罪。试想，如果前两次的违法情节极其轻微，但也受到行政处罚或承担了民事赔偿责任，第三次再犯的，无论前两次及第三次的违法情节严重与否，都可以追击刑事责任。如果三次的违法所得数额累计起来只有几千元甚或只有几百元的，但也可能受到刑事追究，显然与违法所得2万元的立法本意相去甚远。这种立法导致对侵犯著作权犯罪的刑事处罚门槛高低不一，标准混乱，容易造成司法实践中的不公平。综上所述，一方面，我国刑事立法对侵犯著作权犯罪的处罚门槛过高；另一方面，刑事立法对侵犯著作权犯罪的处罚起点标准不一。目前的刑事立法对打击侵犯著作权的违法犯罪行为相当不利，尤其对分散性的、长期性的游击战式的侵犯著作权的违法行为打击极为不利，不利于对著作权人的权利的保护，也不利于文化创意产业的健康发展，因此，应当对之加以必要的修改和完善。
作者：孙午生 杨力
