一、我国在《服务贸易总协定》中承诺的人员流动自由度
1.水平承诺。水平承诺指的是其中列明的内容适用于减让表中所列的所有服务部门和分部门。需要注意的是，如果对于某种提供方式在水平承诺中列明了限制措施，即使在部门承诺中没有限制,后者也被视为受到限制。在服务贸易具体承诺减让表中,我国对自然人入境和临时居留有关的措施进行的水平承诺包括如下几项:（1)允许在中国领土内已设立代表处、分公司或子公司的一成员的公司的经理、髙级管理人员和专家等高级雇员，通过公司内部流动人境，其入境首期可停留3年。（2)在中国领土内的外商投资企业雇佣从事商业活动的WTO成员的公司的经理、高级管理人员和专家等高级雇员，按有关合同条款规定给予长期居留许可，或首期居留3年，以时间短者为准。（3)服务销售人员，即不在中华人民共和国领土内常驻、不从在中国境内的来源获得报酬、从事与代表一服务提供者有关的活动、以就销售该提供者的服务进行谈判的人员，如此类销售不向公众直接进行,且该销售人员不从事该项服务的供应，则该销售人员的人境期限为90天。该水平承诺中，准人的三类自然人中有两类是高级人才,允许他们停留的期限相对较长，而且与商业存在有关。这反映了我国对人员流动的相对保守态度，对于纯粹的自然人流人，我国的基本态度是尽量限制，只部分地允许高级人才的进人,并且对允许流入的自然人,也尽量缩短首期居留时间。②2.部门承诺。从我国对服务业具体部门的市场准人和国民待遇的具体承诺看，对各个部门的商业存在和自然人流动都作了有保留或不作承诺的限制，没有一个没有限制的承诺。表1和表2是根据《中国加入世界贸易组织法律文件》附件9计算出的商业存在和自然人流动在市场准入和国民待遇限制状况中的占比。从两表中我们可以看出，由于商业存在和自然人流动的严格限制是市场准人的核心壁垒，故我国对商业存在和自然人流动的限制较为严厉。有多半部门受到约束限制，另外一些部门则不作承诺；承诺的广度和深度依然有限，特别是“没有限制”的部门所占比例为零;在对服务贸易具有深远影响的商业存在的承诺方面，比其他成员（包括发展中国家)有明显的差距。这虽与我国服务业和服务贸易发展不成熟有关,但也同时反映出我国在市场准入或国民待遇方面的门檻要求较高,所保留的对市场准人和国民待遇限制措施的商业约束性较强。很明显，我国在GATS下达成的承诺减让表只是服务贸易自由化的一小步，在此前提之下，上海自贸试验区在这方面应该有所创新和突破，从而形成可复制、可推广的经验。
二、目前我国对人员流动的实际管理水平
目前,我国对上海自贸试验区人员流动管理的主要依据是中国落实GATS承诺的内国法,因此要全面了解我国人员流动的自由度，还须考察我国特别是上海在实践中的做法以及出现的问题。现有涉及人员流动法律法规所包含的制度主要有：（1)签证制度。依据的主要是《中华人民共和国外国人人境出境管理法》及其《实施细则》以及其他法律法规。（2)就业许可制度。依据的主要是《外国人在中国就业管理规定》及其《实施细则》。以就业为目的到中国的外国人，必须先依据《外国人在中国就业管理规定》获得就业许可，才能得到相应的签证及居留许可。而自然人流动过程中所面临的经济需求测试、签证制度、执业资格认证等三大壁垒，在我国同样现实存在并在相当程度上还更为严厉。不可否认，在这些贸易壁垒中,有些是必要的，但有些仅仅是增加了人员流动的难度,损伤了经济体的开放与活跃程度,上海自贸试验区在多大范围内能够去除人员流动壁垒，是今后制度创新中应当重视和研究的课题。(一)对自然人流动的市场准人限制目前我国对人境的外国自然人规定了教育、培训和资历等准入资格，主要表现在：（1)资格认证。主要包括自然人必须具备大学本科毕业证；必须在中国境内有明确的用人单位，并且个体经济组织与私人均不能作为用人单位，这明显比《中华人民共和国劳动合同法》对本国用人单位的界定要严格。（2)与国外教育体制、资格认证制度的差异。目前在我国申请就业证的外国自然人必须具有大学本科及以上学历，但是有些国家的职业培训制度并不要求从事某些种类工作的人员一定要具有大学学历，这些差异使得外国服务提供者在入境时因学历要求之限制，被我国的就业许可制度拒之门外。(二)签证制度的限制为了保护国内劳动力市场,我国利用签证制度有目的地阻挡自然人流动，但同时，签证制度的缺陷也导致了无谓的贸易壁垒或经济上的损害。具体表现在：（1)有些签证手续繁琐且不必要。依据现行法律规定,持其他签证人境的外国人，如果之后在中国找到工作,不能立即申请工作签证，而是必须回到其母国,在母国申请工作签证。比如,持商务签证进人中国的自然人,再次申请商务签证只能少于6个月，并且只能申请一次，不能再次申请。这往往给自然人造成很多麻烦,当这些人员不得不流动时,繁琐的手续徒增了本国公司用人的成本。（2)签证制度对自然人流动重视不够，我国目前法律法规只规定了七类签证，与自然人流动直接有关的仅有两类，以至于在实践中，有些合理的自然人流动找不到对应的签证类型，如实习生的管理等。这种粗线条的分类不利于对人境外国人身份的识别和管理,因为签证类别的划分越详细、越科学就越便于行政官员的操作管理。此外，对于口岸签证,《外国人入境出境管理法实施细则》规定了可以予以办理的十种情形,规定十分严格,不利于自然人流动。(三)歧视性待遇与限制1.居住期限的限制。我国签发的工作许可证受期限的限制,延长或续签的程序相当麻烦，且价格昂贵、审査严格,如此一来，通常会打击境内公司雇佣外国人员的积极性。根据《外国人在中国就业管理规定》第18条的规定，外国人在华就业劳动合同期限最长为5年。实践中，《外国人就业证》的期限通常比5年更短。例如，上海市外国人就业证的有效期一般不超过一年，北京则为两年。③2.就业的年龄限制。由于我国现有的退休年龄大幅度低于欧美国家，导致其他国家远未达到退休年龄的劳动者，在中国由于年龄限制，无法申请就业许可证，在中国就业。3.提供无犯罪记录的苛刻要求。目前有些地方法规要求外国人提交自18周岁始无犯罪记录的证明，但是在程序上设置不合理,变成了每申请一次就要提交一次。而公安部门等其他相关部门在对外国人申办居留许可或人境手续时，也会对其是否有犯罪记录进行审核，其专业性更强，对信息真实性的鉴别手段更丰富。就业申请人办理无犯罪记录证明文件面临耗时长、花费大、程序繁琐等问题，欧美等国家普遍需历时三到四个月才能获得相关证明文件，这给用人单位以及就业申请人带来了极大的不便。上海在该事项上的管理目前虽较为科学，但其他地区仍存在这一做法，当上海自贸试验区经验向全国推广时,极有必要强调这一事项。4.居住的异地限制。目前有地方法规限制外国人在境内的异地居住，然而，事实上外国人异地居住的情况难以避免,特别是雇佣外国人的公司在中国有若干分支机构时，出于工作需要，异地居住显然是合理的。上海自贸试验区在28.78平方公里以内签发的签证，是否能够允许外国人在国内的自由流动，是一个必须要研究考虑的问题。
三、国际组织或协约中人员流动的约束度考察
上文所论述的我国在GATS中的承诺以及国内法的实践，正是上海自贸试验区在人员流动事项上的现实基础。然而，有吸引力的自由贸易区制度结构，必然有其独特的竞争优势。因此，比较国际上自由贸易区以及自由贸易港等在人员流动规制方面的通行做法，对于上海自贸试验区人员自由流动的开放度而言无疑具有必要性和借鉴意义。(一）欧盟与欧洲经济区欧盟是世界上最大的也是最自由的经济区。除了受少数例外情形限制外，《欧盟条约》第18条赋予每个欧盟公民在任何成员方领土内自由移动和定居的权利。主要包括了劳动者进入其他成员国就业、与家庭成员一起定居在其他成员国、在工作条件和就业等方面享受与本国国民平等待遇、享有自主开业和自由提供服务的权利等内容。欧洲自由贸易联盟与欧盟组成的欧洲经济区也在其协定（TheA-greementontheEuropeanEconomicArea,EEAAgreement)中规定，成员国不得在就业、报酬和其他工作条件等方面基于国籍实施歧视待遇，但公共服务如政府权力行使等领域除外。短期服务提供者可以不受限制地享受国民待遇，当然政府权力的行使以及运输、金融和电讯方面的服务所要求的特别条件下的例外不包括在内。④2004年欧盟再一次扩大之后,老成员国根据自身的情况分别对新加入成员国的劳动力流入做出了不同安排，比如，英国、爱尔兰和瑞典对新加入成员国进人其劳动力市场没有设定限制，但是很多国家都针对新加入的8个成员国的劳动力流人采取了不同期限的过渡性措施。欧盟在自然人流动方面做出的努力也是这一发展趋势的体现。⑤欧盟各成员国均承诺允许来自于其他成员国的劳动者以寻找就业为目的在欧盟和欧洲自由贸易协会成员国间自由流动和停留，在获得工作后长期居住在这些国家境内。此外，欧盟通过《欧洲共同体条约》、《阿姆斯特丹条约》、《申根协定》和《马斯特里赫特条约》等一系列条约和欧洲议会的指令，使得欧盟国家的国民跨国流动的自由化程度在所有区域性组织中是最高的。随着申根版图的再一次扩大，拥有“申根签证”的成员国国民和第三国国民可以不需其他手续而在24个申根国家之间自由流动。(二)其他区域性组织一些国际上的联盟组织不仅超越了GATS下成员方作出的高技术人员流动的承诺，而且还为一般劳动力的流动或者特定类型人员流动的完全自由化提供了便利，从而加强了成员国在服务贸易领域内的合作,通过提高竞争力以应对服务贸易自由化对发展中成员国的冲击。1.东盟的实践。《东盟服务贸易框架协定》（AseanFrameworkAgreementonServices,AFAS)根据区域经济一体化的要求已经确定将空中运输、商务服务、建筑服务、金融服务、海运、电讯和旅游作为其.自由化的7个优先部门。2007年成员国又在菲律宾达成《物流服务部门一体化协议》，将物流也作为服务业发展的一个优先部门。而且，AFAS实施十多年来，各成员国已经先后达成了诸多协议，相比GATS而言,各成员国自然人流动方面的承诺或多或少有所扩大。例如，缅甸在GATS下仅仅只在一个部门作出了关于自然人流动的承诺,而在东盟内部对自然人流动开放的部门扩大到20个,成为东盟在AFAS下承诺幅度变化最大的成员国。⑥为了促进专业服务人员的自由流动,早日实现服务一体化,东盟成员国从2005年至2009年间共达成了关于相互承认工程师、护士、建筑服务、测量职业资格认证、医疗卫生行业实习生、牙科实习生和会计服务等七项相互承认协定。尽管这七项协定在细节上存在一定的差别，但它们共同的内容都是：在其中一个签字国经过注册或取得相关职业资格证明的专业服务提供者可以在其他的签字国得到平等承认。当然认证程序的具体实施和有关标准、规范的制定仍然由各个成员国自主决定。这种安排免除了认证程序，扫除了服务提供者流动的重大障碍，并为这些种类的服务提供者在全球范围内的自由化流动提供了可资借鉴的重要经验，代表了将来国际社会对专业人员流动进行规制的法律走向。⑦2.北美自由贸易区及加拿大一智利自由贸易区的实践。各国为保护本国劳动力市场，对自然人流动的态度在GATS生效的初期比较保守，在双边和区域性协定中也少见关于自然人流动的灵活措施。但是这种局面在近几年发生了根本性的转变。一些区域性贸易协定和双边协定对自然人流动作出了新的规定。这些规定以互惠为原则，允许成员方相互为服务提供者的流动提供某些便利的措施。这些措施具有使用劳动种类多、审核手续简单、审批周期短以及在劳动国居住期长等特点,因此，比GATS更易灵活操作。《北美自由贸易协定》（NAFTA)第16章规定了商务人士流动的便利条款,《加拿大一智利自由贸易协定》的相应部分也使用了类似的模式。这两个协定都限定在短期进入而且仅适用于成员方的公民。其规定的市场准人基本上限于四类较高技术的人员，即投资者、公司内部调任者、商务访问者和专业人员,协定还对其进行了界定。但是，这些类别并不限于服务行业的人员，还包括了与农业或制造业活动有关的人员。劳动力证明或劳动力市场测试不适用于这四类人员，投资者、公司内部调任者和专业人员需要工作许可，但商务访问者可以免除。美国向加拿大和墨西哥提供的签证,有效期为一年且可以更新。加拿大公民可以基于其美国雇主所作出的信件陈述在进人地点自动获得签证,但是墨西哥公民则必须由其雇主递交一份劳工岗位申请，然后再在美国驻墨西哥大使馆申请该签证。《加拿大一智利自由贸易协定》没有便利进人的条款，但智利商务人士可以申请就业许可，针对四类高技术人员的劳动力市场测试予以取消，双方均不得实施或保持对任何除了这些较为有影响的区域性贸易协定作出的与自然人流动相关的自由化安排。此外，还有一些区域性组织，如亚太经合组织和东南部非洲共同体等对自然人流动也作出了灵活的规定，@如前者在各成员方间实施商务旅行卡（BusinessTravelCard)计划,持卡人凭有效护照和旅行卡在3年内无须办理入境签证，可自由往来于已批准人境的各方之间，并在主要机场入出境时享有使用此商务旅行卡专用通道的便利。这一措施大大便利了商务人员的自由流动,为亚太经合组织成员国之间的高层商务沟通创造了较为便利的条件。(三)香港的实践香港作为自由港,是全球最自由开放的经济体和最具发展活力的地区之一,具有重要的国际金融、贸易和航运中心地位。虽然上海自贸试验区着力发展的金融与服务业与香港支柱产业雷同,有可能成为香港的有力竞争对手，?但是不可否认，香港运行市场经济多年,其间积累的经验和成绩远非其他地区可以轻易赶上。上海自贸试验区只有求同存异，一方面借鉴其成功经验和做法，另一方面则需根据自身特点进行制度创新。在人员流动方面，香港的自由度明显高于上海。比如,香港在WTO协议框架下,对服务业具体部门的市场准入和国民待遇的限制仅限于金融业。⑩又如，香港作为自由港，对于服务贸易的四种类型在市场准人方面，对跨境交付和境外消费都无限制，只有对于商业存在，保留了一些服务必须是有香港执业执照的注册会计师或律师(或独资或合伙制事务所），在自然人流动类型上,香港仅对公司总经理、高级经理等高级人员流动做了一定的限制。再如，对于国民待遇原则，香港采取了比内地宽松得多的承诺。
四、上海自贸试验区的选择
在上海及我国其他开放的沿海城市，针对人员流动中的问题,已经有了些创新的做法,?主要包括为海外高层次人才提供出入境以及就业许可证的便利条件，但这种做法仅仅只针对高层次人才,并没有成为一种常规制度，因而尚不具有制度创新的意义。应当认识到,在多边贸易体制下，人员流动不仅受到多边贸易体制规则的制约，区域和双边贸易协定以及各国和地区的相关立法也对此具有重要的影响。为此，笔者认为，加强上海自贸试验区人员流动自由度的制度建设应当考虑从以下几个方面着手。1.积极完善对未列人“负面清单”项目的配套改革。外商投资准入特别管理措施（负面清单）圈定在这些开放领域清单上，有关市场准人和国民待遇问题的限制。而对于未列人清单的外商投资一般项目，则应遵循内外资一致的原则,如此可大大拓宽人员流动的领域。但是，“负面清单”管理模式应当与消除隐性壁垒的措施同步推进，例如在项目核准、行政管理、公共财政、金融支持等方面的配套改革需及时跟进，才能使这些领域的人员真正“流动”得起来。2.适度松动签证制度。应当改革现有签证制度中繁琐且不必要的规定，如外国人就业必须持工作签证入境，对此，我们不妨利用自贸区“境内关外”的特点予以变更,规定履行一定手续后可以直接在境内就业。对于现有签证制度中没有覆盖到的类型，如外国实习生等,可通过政策予以明确。对于商务签证入境，应制定灵活的可转化为工作居留签证制度，为人才流动提供便利。3.简化就业许可手续。放宽就业许可证的期限规定，对一般的外国就业人员,可以考虑将就业许可证期限放宽到3年或劳动合同期。适度放宽就业的年龄限制，可以考虑将就业者年龄放宽到63周岁或65周岁。尽量简化就业许可手续,对限制领域的自然人流动，不再需要主管部门批准，一律经劳动行政部门报批，避免多层、多头管理，拖延时间。对于特殊专业技术岗位，可以允许无本科学历人才申请。放宽居住异地限制。梳理现行就业许可制度与劳动合同法之间的关系，通过相应政策化解两者之间的矛盾与冲突。尽管中国在GATS下对于服务贸易有具体的承诺,但作为在一国之内的自由贸易试验区，完全可以摆脱区域及双边协定的影响，遵循市场准人和国民待遇的原则，精简不必要的繁琐程序，制定适合本区的人员流动管理制度，积极为自贸试验区的制度创新提供新的发展思路，以简单、高效而又安全的人员流动制度保障自贸试验区的发展建设。
作者：吴文芳 单位：上海财经大学法学院
