一、不安抗辩权与预期违约制度之理论阐述
不安抗辩权的构成要件为：1.须双方互负债务在单务合同中，因为一方只享有权利而不需要履行义务，自然没有认为对方不能履行义务为拒绝履行自己义务情形的存在，所以不适用不安抗辩权。因此不安抗辩权只能适用于双务合同，也就是双方互负债务的情形。2.须双方当事人履行具有先后顺序不安抗辩权的适用是因为先履行义务的一方认为对方可能不履行合同，为了避免自己的风险而采取的措施。如果双方有义务同时履行义务，则先履行义务一方的不安抗辩自然也就不存在，只是在同时履行时因为对方不能履行，可以援引同时履行抗辩权从而拒绝自己的履行。3.后履行义务的一方财产条件恶化，导致有难为对待给付的危险在正常的合同履行中，先履行合同义务的一方当事人应当遵守自己的合同义务，也就是需要先行提出给付。先履行义务的一方之所以可以中止或者拒绝自己的履行，就是因为对方财产条件恶化，使得自己履行后很难从后履行义务的一方得到对待给付，为了避免自己遭受此种风险而援引不安抗辩权。若不存在该种情形，则先履行义务的一方有义务在对方没有履行时履行自己的合同义务。不安抗辩权之所以会存在，是因为在合同履行前时，后履行义务的当事人发生了不能履行的危险，如果此时还强行要求先履行义务一方当事人为履行合同义务作出准备，则无异于让其承受巨大的负担，甚至强制其自冒风险。所以，应当允许先履行义务的一方当事人进行自我的保护，在对方未提出给付或者担保时拒绝履行自己的义务。此项制度体现了公平的原则，保护了交易安全，在大陆法系中有较多的适用。（二）预期违约制度的概念界定预期违约是英美法系通过判例逐渐形成和完善的制度，其源于英国1853年的霍切斯特诉戴·纳·陶尔案；1894年，在英国辛格夫人诉辛格一案中，法院确立了默示毁约规则。［2］其中明示预期毁约是指当事人在合同订立后履行前明示的说明自己将不履行合同义务，若当事人为此种表示时，守约方基本上失去了其可以根据该合同有权期待得到的利益。此时守约方可以出于对自身利益的考虑，选择不顾预期违约方的表示而等到合同履行期到来时要求违约方履行义务或赔偿损失，但若守约方不希望维持不能履行的合同的效力，则可以主张预期违约以解除合同并要求损害赔偿。在默示毁约的情况下，违约方并没有明确的表示其将不履行合同义务，守约方只是基于自己的判断认为对方的财产状况有问题，信誉不佳而中止履行自己的义务，以避免自己遭受合同不能履行给自己带来的不利益。守约方的这种判断必须是有根据的，其根据应当由当事人所处的具体情形来判断。通说认为预期违约并不只适用于对方财产的减少的情况，对方的信用以及对方做出的行为都可以成为守约方的判断标准。而且，在默示毁约的情形下，并不允许守约方径自解除合同，因为此时预期违约方存在着履行的可能性，而且对方履行能力存在危险只是凭单方的判断，若允许径自解除合同，则会导致解除权的滥用。因此，当事人可以通过中止履行的方式来保全自己所希望通过合同得到的利益，但是要通知对方。在此种情况下，解除合同受到严格的限制，只有在不提供担保或者不恢复履行能力时才能行使。（三）不安抗辩权与预期违约的区别1.理论价值内涵不同不安抗辩权与其他两种双务抗辩权共同构成了大陆法系的抗辩权制度，旨在促进双方当事人善意诚信的履行合同，保证守约方的合法权益，其根本目的仍是促进合同的全面履行。而英美法系素有效率违约的制度，因此预期违约并不是对当事人行为采取了否定性的评价，而是用违约来使双方当事人不再受有履行风险的合同的约束。2.实质性质不同预期违约在实质上是一种违约形态，与实际违约共同构成了违约的体系和形态。［3］虽然合同的履行期尚未到来时，违约尚属不确定之事，但若有情形表明合同的履行是不可能的，将来一定会有违约情形的出现时，则守约方没有受合同的束缚的必要，可以追究对方的预期违约责任。而不安抗辩权则在本质上则是一种抗辩，因为对方履行义务能力有问题而产生的抗辩，它只是暂时性的，若不安的事由消失时抗辩权也随之消灭，在这之中并不会出现违约的责任，只是产生了一种抗辩来拒绝自己的履行。3.适用前提不同不安抗辩权只适用于双务合同中有先后履行顺序的情形，只有先履行义务的一方当事人可以行使，而预期违约双方当事人是否存在先后履行顺序均可。4.可以提出主张的情形不同只有一方当事人财产明显减少的情形，对方才可以主张不安抗辩权；而预期违约在商业信誉的丧失或者或者债务人的行为表明其将不能履行合同义务时，都有适用的余地。5.权利救济的途径不同主张不安抗辩权的权利人可以中止履行合同，通知对方要求其提供担保，但此时这只属于一种抗辩，并没有让对方承担违约责任的意思表示，且原则上不允许解除合同。但是预期违约则属于违约的一种，当事人采取的是违约的救济措施，而且也可以解除合同。由上可知，预期违约适用的范围大于不安抗辩权，更有利于守约方的保护。但是，二者都有其存在的价值以及法理基础，体现了不同法系国家对合同当事人的保护。
二、《合同法》中的不安抗辩权与预期违约制度
（一）《合同法》中的不安抗辩权《合同法》68条的规定了不安抗辩权的适用情形，即提出主张的一方应该提出足够的证据证明对方经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形，在有足够的证据证明上述事项时先履行义务的一方可以中止履行。《合同法》69条规定了应该如何行使以及行使之后会产生的一系列法律后果，要求提供担保属于其中一项，但是其所规定的内容并不清晰，对于什么是“合理期间”以及什么是“适当担保”在解释及判断上存在困难。同时，《合同法》69条也规定了可以解除的情形。《合同法》所规定的不安抗辩权制度具有着自己的特色。《合同法》中的不安抗辩权的适用范围上已经不仅仅限于财产的减少，还有可能不能履行合同义务等其他比较广泛的情形，而大陆法系的国家基本上认为限于财产的减少。同时提出不安抗辩权的一方需要有明确的证据，承担举证责任，否则会有损害赔偿的风险。《合同法》第69条规定了不安抗辩权行使方式以及后果，而这些并没有在大陆法系的不安抗辩权中出现。因此，我国不安抗辩权制度与英美法系的预期违约中的默示毁约也有相似之处。（二）《合同法》上预期违约制度《合同法》第108条是预期违约的规定，也就是当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。①由法条可以看出，《合同法》明确的规定了明示预期违约的情形，但对默示违约的存在与否，学理上存在着争议。有学者从违约责任的承担方式上认为我国《合同法》并不包括英美法系默示违约的救济情形，所以认为我国不存在默示违约。［4］而有学者则认为《合同法》108条所说的“以自己的行为表明不履行合同义务”就是默示毁约，非违约方可以获得各种违约的补救。［5］笔者认为，承认《合同法》108条包括默示违约更为合理，因为以自己的行为表明不履行合同义务，这确实是一种没有明确表示但是的确可能违约的默示违约的情形。虽然我国规定的救济方法比较特殊，这正说明我国《合同法》在这两种制度的规定上存在矛盾与不协调的地方，但这并不能否认我国默示违约的存在。我国预期违约制度同样存在着自己的特色。首先，我国默示违约情形的规定过于宽泛，并没有详细的列举适用的情形。其次，在违约责任承担上，对明示毁约和默示毁约采取了相同的法律后果，并且没有一方应当中止履行的规定，这可能使得一方提出默示违约的权利被滥用。（三）《合同法》中不安抗辩权与预期违约制度的矛盾所在此两种制度在适用范围上有所不同，但是仍然有重合的地方。在一方当事人出现了《合同法》68条所规定的情况时，当然可以认为其已经满足了《合同法》108条规定的预期违约的使用条件。此时，二项制度发生竞合，若是适用《合同法》68条，则守约方只能中止履行合同，提出提供担保的要求，并且提出明确的证据，在中止履行错误时还要承担损害赔偿责任；若是适用《合同法》108条，则守约方可以直接要求对方当事人承担违约责任。可见，理性的当事人在面对此种情形时，多会选择《合同法》108条的规定，使得《合同法》68条的规定被架空，没有了适用的余地。这种现象的出现是由于我国在立法时着重对守约方进行保护，尽量的吸取各国保护守约方的先进规定，并加以自己的改造，而导致两种制度处于同一部法律之中，发生不协调情况。同时，我国《合同法》94条第2款规定了预期违约情况下的合同解除。从法条上看，《合同法》94条对预期违约的情况下合同的解除并没有明确的限制，此时解除权容易被滥用，即仅以自己的判断，认为对方履行合同义务的能力存在缺陷，就解除合同，损害了另一方当事人的合法权益。而且在当事人的行为表明其将不能履行合同义务的情形也满足《合同法》第68条规定的情况时，究竟适用哪种救济措施还是值得考虑的。
三、预期违约与不安抗辩权制度构造
《合同法》所规定的预期违约与不安抗辩权制度有矛盾的地方导致了实践的困难，而且预期违约制度在适用范围上超过不安抗辩权的适用范围并可以涵盖不安抗辩权，因此有学者主张应当将不安抗辩权制度从《合同法》中删去，并且对《合同法》108条的规定加以修改，建立真正的预期违约制度。这无疑是解决的办法，使得法律适用更为清晰，不再会在立法内部出现矛盾的地方。但是，合同的履行与违约责任两章都是《合同法》的主要章节，目前来讲不适于做如此大的修改。我国继受的是大陆法系的法律制度，因此在抗辩权的规定上，我国已经形成了一个相对完整的体系，即不安抗辩权，同时履行抗辩权与先履行抗辩权并存，这三种制度规定了不同情形下的抗辩权的行使，已经十分完整并且在实践中有较多的适用，只保留同时履行抗辩权和先履行抗辩权，则使抗辩权缺失一项重要的部分，故不宜直接将不安抗辩权删去。同时，如果将《合同法》108条修改成英美法系的预期违约制度，则违约救济措施中则必将会包括中止履行，冲击了我国现有的违约救济体系。因此，从我国目前立法上来看，不安抗辩权与预期违约制度是可以并存的，只不过在适用上需要进行协调。在不安抗辩权的规定上，可以保留目前比较宽泛的适用范围，不必追求与大陆法系一致，因为履行能力的欠缺并不仅仅表现在财产减少，其他其他不能履行的情形当事人也可以提出不安抗辩。但是因为不安抗辩权人很难有足够的时间，手段和专业技能去获得确切的证据，所以要降低当事人的举证责任。虽然《合同法》第69条的规定属于英美法系预期违约的范畴，但这样规定只不过强调了当事人行使不安抗辩权的方式以及进一步的法律后果，可以保留。在《合同法》94条的适用上，当事人任意解除合同的情况必须受到限制。合同被解除是因为当事人的行为使得期待的合同目的根本不能实现，使得继续履行合同已经没有必要。在默示违约的情况下，很难直接说明当事人的行为会导致合同的目的不会实现。因此，在预期违约的情形下，只有明示地表明拒绝履行或者另一方可以提供充足的证据证明对方将根本违约，才有解除合同的适用；若只是基于自己的判断而认为对方不能履行合同义务，并且没有完全的证据证明对方的行为将会使合同的目的落空，则应该适用《合同法》第69条的规定，中止履行给对方以机会，在对方仍然不理会守约方提出的要求，则可认为对方当事人根本无意履行合同，合同的目的根本无法得到实现，故可以在合同履行期到来之前解除合同，则这样的做法也符合合同解除的制度价值。在《合同法》第108条违约责任的适用上，本文认为应当遵循以下的规则：即应当认为《合同法》第69条的中止履行，只是一种守约方的救济方式，而不是预期违约方违约责任的承担。毕竟基于自己的主观判断判断让对方承担违约责任是不合理的，且默示违约的情形下对方当事人是否违约还处于未知状态。所以如果当事人希望援引《合同法》第108条的规定时，应当首先援引适用《合同法》69条规定的内容，而在对方根本无意履行合同或者担保的时候，则守约也不必给对方机会，可以要求对方承担预期违约的违约责任。综上，笔者认为《合同法》不安抗辩权与预期违约制度的规定仍有弊端，这是因为《合同法》在法律移植过程中没有仔细考量二者的制度价值以及适用范围所致。为了保证我国目前《合同法》体系的完整性，我们不必完全照搬大陆法系或者英美法系的模式而放弃另一种，只是需要在《合同法》体系内部的适用上使其协调。因此，我认为我国可以并存不安抗辩权与预期违约制度，但是应该在适用上予以解释，使得这两项制度真正的发挥其优势，以期更好的保护当事人的合法权益，维护交易安全。
作者：杨帆 单位：吉林大学法学院
