经济法属于新兴的部门法。经济法想要在法律体系中“站稳脚跟”,对经济法法学基础的探析非常重要———有古典经济学家认为,法理学是国家管理经济的法律赖以确立的基础。[1]作为法律分支的经济法和法学分支的经济法学,必须在法理学的指导下发展。[2]德国经济法学家费肯杰认为,研究经济法等现代法域,比研究传统法域更需要关注法理学、法哲学与法学方法论的问题。[3]研究新兴的法学理论,必须适当保持对过往知识、概念的尊重。经济法学人应当通过思考经济法与一些法理学学说的关系,来探析经济法的法理基础。
一、经济法与司法能动学说
司法能动(或称能动司法)属于法理学的重要学说之一。对经济法的法理基础探析不能仅停留在立法层面———经济法必须与司法能动相结合,对经济法积极地调整经济活动,存在重要的意义。经济法、民商法中的许多制度,如公司人格否认制度等,都是靠法官在经济领域的司法能动,行使自由裁量权形成的。国内有的学者受西方“三权分立”思想的影响,认为司法权应当是被动的、保守的。这种观点是片面的。事实上,西方也有学者认为司法能动是自由的保障。在美国,司法能动在保障宗教自由和言论自由,保护弱势群体,以及规范政府权力的运用等方面都起到一定积极作用。[4]美国联邦最高法院的前首席大法官沃伦先生,就是司法能动的实践者之一。
具体到我国,从最高人民法院院长王胜俊同志在2010年5月“致人民法院能动司法论坛”的信中,可看出司法能动对经济法实现的促进。王胜俊同志指出,“前年由美国次贷危机引发的全球金融风暴,给我国经济发展带来了前所未有的困难和考验,同时也赋予人民法院新的历史使命,为研究和实践能动司法提供了契机……正是在应对国际金融危机的过程中,我们对中国特色能动司法有了更加深刻的认识和把握。当前,全国政法系统正在深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作,这对人民法院坚持能动司法提出了新的重大课题……各级人民法院必须深入研究、继续坚持能动司法,努力在推进三项重点工作中做出新的成绩”。[5]
王院长的指导对我国经济领域的司法活动具有积极的意义。研究法理学中司法能动的理论,有助于对经济案件的科学处理,进而为我国的经济建设“保驾护航”。
二、经济发展权与法理学中发展权学说
经济发展权是指国家、组织和个人参与、从事经济建设,并能享受这些发展所带来的利益的权利。[6]经济发展权以法理学上的发展权为基础。
经济发展权的成立,必须以法理学意义上的发展权的成立为前提。法理学上一项权利的成立必须有特定的权利内容。“一项权利之所以成立,是为了保护某种利益。一项权利之得以确立,也是由于利在其中。”[7]根据一些学者的分析,“发展权是人在政治、经济、社会和文化生活的各个方面、各个领域以一种可持续的方式展开的全面的变化与上升。这种变化与上升是发展权对人的特殊利益所在,也就是发展权的权利内容”。[8]法理学上的发展权是成立的,那么具体到经济法中,经济发展权也是成立的。从现在立法的主要情况来看,经济发展权属于一项应然的权利。虽然《物权法》第三条规定了:“国家实行社会主义市场经济,保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”。在经济领域肯定了发展权的存在。《物权法》的第五章存在大量国有所有权的规定,为国家经济发展权的实现创造了条件。但是经济发展权的制度构建仍有待加强。夯实经济发展权的理论基础,有赖于法理学提供理论指导。权利包括主体、客体和内容三要素。分析经济发展权的主体、客体和内容必然会涉及法理学的观点。
法理学还对经济发展权的制度构建存在指导作用。美国的部分学者已肯定类似经济发展权的概念在法理学上的地位。美国著名法理学家庞德指出,经济发展的社会利益在法律上早已得到认可,并以多种方式(如普通法的财产自由、买卖和使用不受限制、贸易自由反垄断、产业自由和鼓励发明等政策)对其给予保护。[9]笔者认为,这是经济发展权在外国法律中的体现之一。我国经济法学人也要在法理学的指导下,进一步探讨经济发展权的制度构建方案。
三、经济法与自然法、软法学说
自然法与软法都属于法理学的学说。这两个概念都与经济法有一定的联系,对经济法的理论研究有一定的促进作用。
“软法”的概念最先在国际公法中产生。《国际公法百科全书》对软法的界定非常谨慎,认为软法———本身就是个存在疑问的概念,包括那些不具有严格的约束力,同时又不是完全没有法律实效的规则(如果存在这样的规则的话)。人们可以在国际组织的会议文件和国际组织的决议中找到软法。[10]许多学者认为具有代表性的软法的定义是1994年弗朗西斯·施尼德(FrancisSnyder)的定义:“总的来说,软法是不具有法律约束力,但可能产生实际效果的行为规则”。[11]
自然法的概念争议很大。它以个人主义、理性主义为基本特征。有学者指出,它是建立在人类相一致的本性———理性和社会性———的基础上的,反映人类共同的本性和规律的共同的法律。[12]有学者认为,“自然法是界于理性与信仰、自然与恩典以及最后法律与道德之间的某种东西。”[13]
对软法来说,自然法学派的卢梭的思想能够阐明软法和硬法的共同基础。[14]从自然法的角度还可以说明软法为什么能够被遵守。[15]对经济法来说,经济法的目标之一是要界定国家权力与市场交易的相互边界,而自然法思想很重要的一点也就是国家权力,尤其立法权是有限的、受约束的———从德国学者海因里希·罗门在《自然法的观念史和哲学》中的论述可知,当统治阶级不再能够借助于公共福利的名义证明其正当性,却利用实证法作为维护统治的工具时,致力于革命或改良的集团就会诉诸自然法。[16]此外还有学者认为,在摩莱里最初提出“经济法”概念的时代,经济法还“不是以现实生活为基础的科学概念,而只是一种唯理论为基础的自然法构想”。[17]
此外,软法、经济法和自然法在理论界的“命运”相似。软法被一些学者所否定,但软法的价值将使越来越多的学者认识到其存在的必要性。经济法曾被部分学者认为是“在夹缝中生存”的法,但国际金融危机等困境的出现让人意识到经济法的不可或缺。自然法曾在19世纪被实证法学派和历史法学派的学者非议,但二战后的“纽伦堡审判”让人重新认识自然法的价值。
那么,经济法、软法和自然法这三种属于不同理论体系的概念是否存在某种契合性?从自然法的观念,甚至推导和运作中能否发现经济软法的理论价值?经济领域的软法又可否从自然法发展和流变的过程中得到启发,找到理论上的立足点?这些都是需进一步思考的问题。
四、经济法与法制系统工程学说
系统工程理论由科学界泰斗钱学森提出。在法学界,吴世宦等学者提出“法制系统工程”的概念,使“法制系统工程”成为一个法理学学说。“法制系统工程”在法理学上的含义,简单来说,主要是指把科学技术、科学思想引入法学理论和法律实践。在法理学上对引入法制系统工程的必要性存在一定的争论。一方面,法学是一种社会科学。立法、执法、司法都要注意情理法的结合。依赖科学技术、科学思想,可能会造成法律条文与法律活动的僵化。但是另一方面,法制系统工程又具有在一定程度上防止立法、执法和司法擅断,保障立法的科学与执法、司法公正的作用。笔者认为,应当把科学结论作为立法、执法和司法活动的一个参考。法律对科学技术和科学思想既要利用,又不依赖(保持一定的灵活性)。
笔者认为,经济法领域的“法制系统工程”比法理学中的相关理论含义更广泛。“所谓经济法制(法治)系统工程,实际上就是把现代系统工程的理论与方法,应用于经济法制(法治)建设的实践,综合解决经济领域的法律问题。它反映了经济法制(法治)的内容,又表现为解决经济问题的法律技术。”[18]在经济领域研究法制系统工程,对经济法理论和实践的发展具有重要意义———既把科学思想引入经济法制理论,创新了经济管理体制,又把现代科学技术引入经济法律实践。
比如,经济法制中的《珠江三角洲地区改革发展规划纲要》(以下简称《纲要》),在实施过程中就通过多次召开相关论坛、开设网络专区的形式,较为广泛地吸收公众意见。之后,海关按照《纲要》的要求展开工作,这更有利于实现海关法治目标。如在经过广泛讨论后出台的《纲要》要求全面推进珠江三角洲地区经济社会一体化,着力增强城市群整体竞争力。以广州、佛山同城化为示范,积极推动广佛肇、深莞惠、珠中江经济圈建设。那么,围绕珠三角三个经济圈的发展开展区域对比分析,积极推动珠三角三个经济圈建设,就成为广东海关落实《纲要》赋予海关统计分析新的工作任务。
五、经济法与功利主义法学学说
功利主义法学属于法理学的一个流派,其代表人物边沁的思想源自古典经济学家亚当·斯密。许多学者都把它与经济学结合起来研究。笔者认为,经济学是经济法理论基础的一个重要方面,将功利主义法学的思想纳入经济法总论的研究,可以作为一种新的思路。
功利主义得到较多学者认同的定义是:“功利主义原理是指这样的原理:它按照看来势必增大或减少利益有关者之幸福的倾向,亦即促进或妨碍此种幸福的倾向,来赞成或非难任何一项行动。我说的是无论什么行动,因而不仅是私人的每项行动,而且是政府的每项措施”[19]26。
有学者认为,“空想社会主义者欧文从边沁的体系出发去论证英国的共产主义。马克思通过空想社会主义与边沁的功利主义有着间接的联系”。[20]空想社会主义者与马克思对功利主义理论的运用,一定程度上在为经济法提供了功利主义法学的理论基础。
功利主义法学主张政府的职责是增进社会的幸福。最大多数人的最大幸福,就是判断是非的标准。[21]这与经济法的社会本位的理念相吻合。经济法对整体利益比民商法更关注。有功利主义法学者认为“关涉一个国家的评判一切事物的圭臬是‘这个国家中的成员即多数成员的善与幸福’”。[19]132这正符合经济法高屋建瓴的视野。
以现代法律观念来看,功利主义的理论也存在应当加以改善的地方。亚里士多德区分了分配正义和交换正义,前者是指给予每位公民一个公平的资源份额,后者是指维持属于每个人的份额、交换正义要求任何人不得以使他人蒙受损害的方式取得利益。[22]经济法同时保障分配正义和交换正义———如劳动者的工资分配体现分配正义,消费者的公平交易权体现交换正义。但是,功利主义法学更多地考虑社会总体福利的提高,不着重考虑分配正义;并且,功利主义法学在追求国家利益的同时可能会在一定程度上牺牲个人利益,而经济法较注重于保障社会中的个体特别是弱势群体的利益———如对生存权、工作权的保障。经济法理念可以对功利主义法学理论进行补充,二者相得益彰。
经济法理念对功利主义法学理论的补充可能即将在实践中得到体现。第十七届中共中央委员会第五次全体会议的主要议程是审议第十二个五年规划。全会的公报提出,必须“合理调整收入分配关系,努力提高居民收入在国民收入分配中的比重、劳动报酬在初次分配中的比重”[23]。这些追求目标的变化也将反应在相关经济法律政策中。有别于传统的功利主义法学思想,经济法律政策将更加重视经济分配正义,促进我国人民的共同富裕。
六、经济法与本土资源学说、比较法学说
“本土资源”说属于法理学的重要学说之一。比较法学说是法理学的一个分支。经济法的理论研究,应当接受“本土资源”学说与比较法学说的指导。
经济法律制度的政策性非常强。由于各国的具体国情和特殊问题各不相同,各国的政策也存在很大差异,经济法律制度具有突出的本土化特性与国别性,[24]主要属于“地方性知识”,“地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题,而且也指特色,即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起”,[25]126这些地方性知识“不但具有解决问题的功能,而且秉有传达意义的性质”。[25]54“中国应当而且可能在经济法的理论和制度方面对世界现代文明作出较大的贡献”[26],对中国本土法律资源的研究,有利于中国经济法制理论对世界经济法制理论作出贡献。综上所述,研究经济领域的中国本土法律资源,存在着重要的意义。重视经济领域的“本土资源”固然非常重要,但是如果过于强调本土性,就会形成所谓“制度之墙”①[27],与国际上先进的经济法律制度相隔离。正如霍姆斯大法官所说,“我们也需要……学会超越我们的信念,让有序的法律变化去废除我们曾经珍视的东西。”[28]“我们强调法律的多元化和不同法系、法律文化和法律制度的平等性,并不意味着非西方国家的比较法研究可以不再关注、研究和借鉴西方的法律,一味沉湎和陶醉于法律的‘地方性知识’或‘本土资源’,而是意味着在研究西方法律时,进行平等和自主的解读与分析,理性和批判地评价及借鉴,而不应被动或被迫学习、理解或接受。”[29]我国应当在遵循国情的基础上积极地学习外国的法制。通俗地说,就是遵循鲁迅先生的“拿来主义”,有选择地“拿来”。
本文的主要结论是:第一,探寻经济法的法理基础,对经济法研究的发展十分重要。第二,在经济案件的审判中应当适当贯彻司法能动的理念。第三,研究经济法的基本权利可以与法理学中关于权利的理论结合。第四,经济法与法理学中的软法、自然法以及功利主义学说存在一定联系。第五,经济法制系统工程学说拓展了法理学的法制系统工程学说的范围。第六,我国应当在遵循国情的基础上积极地学习外国的经济法制。
法理学对经济法理论的指导作用是相当巨大的。事实上,民商法深厚的理论底蕴,也与民商法学家重视法理学、法哲学理论的探析有关。比如,在合同法领域,“在16世纪和17世纪早期,一小群聚集在西班牙的神学家和法学家,自觉地试图以托马斯·阿奎那的道德神学综合罗马法文本”[30],他们努力的成果,就成为合同法理论的起源。经济法学人也应当学习民商法学者尊重过往传统知识的精神,注意将法理学与经济法的研究相结合。
