摘要：惩罚性赔偿的主要功能是惩罚和遏制，特殊功能在于使私人协助执法。《劳动合同法》中的惩罚性赔偿承载着立法者的三种期待。从某种意义上说，惩罚性赔偿的保障作用是有限的，立法者的期待并未充分实现。制约惩罚性赔偿功能发挥的原因包括劳动者的激励不足和道德风险、用人单位的执法规避、公力救济不充分以及补充性执法机制缺失等。为实现惩罚性赔偿的功能最大化，应针对制约惩罚性赔偿功能发挥的原因做出有效回应。
关键词：劳动合同法；惩罚性赔偿；功能最大化
2008年1月1日，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）开始施行。该法第82、85、87条规定都要求用人单位在特定行为模式下向劳动者支付远超实际损害的金额。这符合对惩罚性赔偿含义的通常理解。据此认为《劳动合同法》构建了一套适用于劳动关系的惩罚性赔偿制度的观点并不为过。[1]《劳动合同法》引入惩罚性赔偿在域外劳动立法中尚属罕见之事。[2]起初，学界对此多持积极评价。如应飞虎认为：《劳动合同法》第82条的规定，是鉴于实践中极低的签约率而设定的一种权利倾斜性配置，其目的在于保护劳动者最基本的权利，无可厚非。[3]王全兴、粟瑜认为：“二倍工资”规定提高了劳动者维权的积极性和可行性，同时也增强了对用人单位的威慑力。[4]但在近来对《劳动合同法》的众多批评声中，[5]有种观点认为：惩罚性赔偿不符合劳动法律的特点，[6]表现出对惩罚性赔偿的强烈质疑。对此，我们不应轻视。如果此种质疑成立，不仅《劳动合同法》的第82、85、87条等条款将面临重构，该法长期以来形成的既有利益分配格局也将发生重大变化，影响将极为深远。惩罚性赔偿不仅在学界受到质疑，在司法实务中也面临诸多问题。对来自于中国裁判文书网等数据库的案件数据进行简单统计，可以看到：截至2016年9月16日，在当年度各级法院已审结的以要求用人单位承担惩罚性赔偿责任为主要诉求的285个案例中，劳动者的胜诉率仅为13.51%；在法院不予支持劳动者诉求的众多理由中，超过诉讼时效成为最主要的理由，占比高达90.1%。可以看出，由于惩罚性赔偿制度与诉讼时效制度不匹配等原因，劳动者的惩罚性赔偿诉求多数未获支持，用人单位的违法行为多数未被实际追究。学界的质疑和司法实务中的问题要求我们重新审视惩罚性赔偿在《劳动合同法》中的适用问题，以及时完善相关制度。为此，本文将以惩罚性赔偿的功能及其实现为视角，重新审视惩罚性赔偿在《劳动合同法》中的适用，并提出惩罚性赔偿功能最大化的完善建议。
一、惩罚性赔偿的功能
英美法传统理论认为，惩罚性赔偿的主要功能并不在于补偿，而是惩罚和遏制；惩罚性赔偿的主要作用对象是社会法益而非私人法益。[7]近来还有学者提出，惩罚性赔偿的主要功能不在于为过去的行为提供解决方案，而在于为未来可能发生的事件提供示范。[8]该种观点在惩罚和遏制两种功能中进一步突出了遏制功能的突出地位。除以上观点外，有学者注意到了使私人协助执法的功能。[9]以上功能中，惩罚、遏制、补偿功能是惩罚性赔偿及其他类型的责任形式都具有的功能。唯有使私人协助执法功能是其他类型的责任形式所不具有的，或者虽然具有但程度明显不及的。相对于其他类型的责任形式，只有惩罚性赔偿将赔偿方的超额支付与支付给受偿方二者完美地结合到了一起。补偿性赔偿缺失了超额支付部分，而行政责任或者刑事责任则缺失了支付给受偿方部分。惩罚性赔偿的这种完美结合引致的结果是，受偿方将获得远超实际损害的金额。这使得受偿方将获得从事追偿、强化日常监督等行为所需的必要积极性。这将明显提高违法行为的查处概率，在一定程度上弥补公共执法的不足。在运作良好的情形下，可能产生政府执法方式的替代。[10]
二、《劳动合同法》对惩罚性赔偿的期待
从《劳动合同法》的文义及其规范体系看，《劳动合同法》对惩罚性赔偿的期待应包括三种：一是提高劳动者维权的积极性。通过引入惩罚性赔偿，劳动者的维权行为在收益端可以得到补偿，劳动者维权的积极性由此得以提高。二是保障所构建的具体劳动规则。通过引入惩罚性赔偿责任形式，引导用人单位和劳动者在预期的作用下主动调整自己的行为偏好，《劳动合同法》所推行的具体规则才具有“落地”的可能。三是促进立法目标的实现。在诸多立法目标中，最重要的当属构建和发展和谐稳定的劳动关系。“劳动合同立法的基本目的是为了实现劳资双方的力量相对平衡，以实现劳动合同关系的长期化和稳定化”。[11]为劳动者提供倾斜保护等其他目标，仅是实现劳动合同双方当事人利益平衡的一种手段。[12]因此，可以说，引入惩罚性赔偿的最终期待在于实现劳资双方的利益平衡。
三、实证视角下的期待实现情况
在《劳动合同法》对惩罚性赔偿的三种期待中，提高劳动者的维权的积极性和促进立法目标的实现二者较为抽象，难以量化评估。相较而言，保障所构建的具体劳动规则可以在一定程度上通过定量分析的方法来评估其实现情况。同时，由于三种期待之间存在显而易见的正相关，可以借助保障构建的具体劳动规则这一期待的评估结果，来观察前两种期待的实现情况。通过对人力资源和社会保障部官网公布的2006-2012年度统计年鉴中的基础数据进行简单统计并绘制成图，可以看出：惩罚性赔偿对《劳动合同法》所构建的具体规则有一定的保障作用，但该种保障作用并不突出。可以说，立法者的期待并未充分实现。
（一）惩罚性赔偿对第82条涉及的规则的保障
图1（a）与图2（b）均显示，通过劳动监察执法途径补签的劳动合同数量在2007年《劳动合同法》施行后，呈现不断减少的趋势，这说明惩罚性赔偿对第82条涉及的规则起到了一定的保障作用。但同时应注意的是，补签的合同数量在新法施行后的下降幅度有限，其数量长期维持在1000万人左右。这意味着在2007年《劳动合同法》施行后，仍有大量的用人单位未与劳动者签订劳动合同。惩罚性赔偿并未从根本上扭转大量用人单位不与劳动者签订劳动合同的局面。
（二）惩罚性赔偿对第85条涉及的规则的保障
图2（a）与图3均显示，通过劳动监察执法途径追发的劳动报酬涉及的劳动者人数呈现不断减少的趋势。这说明惩罚性赔偿对第85条涉及的规则起到了一定的保障作用。但应同时注意的是，下降的幅度较为有限，追发劳动报酬涉及的劳动者人数长期维持在500万人以上的较大规模。
（三）惩罚性赔偿对第87条涉及的规则的保障
图3显示，以解除、终止劳动合同为原因的劳动争议案件数量呈现不稳定的特征；2008、2011年度大幅上扬，而2009、2010年度则大幅减少。以上数据特征表明，惩罚性赔偿未能稳定地减少用人单位的违法解除或者终止合同行为。
四、制约功能发挥的原因及其应对
制约惩罚性赔偿对作用对象的保障水平的原因是多方面的，但大体可以从以下几个角度进行概要分析，并针对问题成因做出及时调整。
（一）劳动者的激励不足、道德风险及其应对
从劳动者的角度看，部分劳动者可能仍缺乏向用人单位进行追偿的充分激励。激励不足可能是因为惩罚性赔偿的额度不高，不能弥补劳动者启动私人执法后可能支付的成本。道德风险主要是指，劳动者可能利用现有法律制度的漏洞故意制造事端而获利。现行法律规定下，不排除部分劳动者觊觎高额赔偿而铤而走险的可能。劳动者可能会在实践中拒绝或者拖延与用人单位订立合同或者采取其他不当行为。为劳动者提供充分激励的关键是科学设置惩罚性赔偿的额度并减少公力救济有限性的顾虑。额度的设置应综合考虑劳动者所受损害、劳动者启动私人执法机制所需支付的成本、用人单位违法行为的类型和严重程度、全社会多数用人单位的承受能力等因素确定。顾虑的减少需依托公力救济渠道的畅通。防范劳动者道德风险的关键是建立劳动者需为自己过错行为负责的机制。劳动者对损害的发生负有责任的，应相应减少用人单位需承担的惩罚性赔偿责任。
（二）用人单位的执法规避及其应对
从用人单位的角度看，作为惩罚性赔偿的赔偿方，用人单位为避免支付高额的惩罚性赔偿，可能采取各种规避措施。在实践中，用人单位惯用的手法是通过劳务派遣、人事外包等形式转嫁直接用工带来的风险，并由此带来额外成本支出、激励诉讼与转移风险。[13]全国总工会的调查结果显示，2007年《劳动合同法》施行后，各地的劳务派遣工数量呈现不断增长态势。[14]为应对用人单位的规避执法行为，首先需要做的就是限制用人单位的转移行为，压缩用人单位以转移行为规避执法的空间。这要求对转移行为的适用条件及数量始终保持高压态势。2014年3月开始施行的《劳务派遣规定》已对劳务派遣的用工范围和用工比例做出了限制。其次，应减少用人单位承担惩罚性赔偿责任的不确定性和不公，以减少用人单位的顾虑和抵触心理。为此，需尽快在《劳动合同法》中明确用人单位的免责事由。
（三）公力救济的有限性及其应对
劳动者的私人执法行为在遇到实施障碍时，需要依赖公力救济的保障。但在实践中，公力救济却是较为有限的。这既体现为实践中劳动者的惩罚性赔偿诉求较少受到支持，也体现为实践中案件裁判结果的不一致带来的不确定性。在此种情形下，劳动者的顾虑将有所增加，积极性将有所减少；用人单位逃脱制裁的侥幸心理将有所增加，强化自我约束的动力将有所减弱。为提供充分的公力救济，应注意从以下四个方面着手改进：一是延长惩罚性赔偿诉求的诉讼时效。可考虑将惩罚性赔偿诉求作为一年时效期间的除外情形。二是减轻劳动者的证明责任。劳动者只需提出用人单位存在惩罚性赔偿的触发条件的初步证据即可，用人单位则需对不存在违法行为承担证明责任。三是进一步降低诉讼成本。四是统一裁判结果，减少裁判结果的不确定性，避免出现类似案件出现相反裁判结果的情形。
（四）补充性执法机制的缺位及其应对
劳动者启动惩罚性赔偿后，可能因为各种障碍无法获得预期赔偿。在此种情形下，由于补充性执法机制的缺位，用人单位的违法行为将无法受到实际追究。这将使得部分用人单位逃脱制裁的侥幸心理有所增加，并放松自我约束。用人单位行为偏好的变化将对劳动者的行为选择产生影响，劳动者的处境将呈现恶化的不利局面。为解决补充性执法机制的缺位，应在构建信誉机制的同时，提高法律规定的完备性。信誉机制将引导用人单位建立终需为自己的违法行为“买单”的预期。其守法的自觉农业职称论文性将因此得到显著增强。提高法律规定的完备性要求，在现有的惩罚性赔偿责任规定的基础上，补充规定：在用人单位存在违法行为而无需承担惩罚性赔偿责任时，用人单位仍需承担相应的行政责任或者刑事责任。
作者：王洪新 单位：中央财经大学法学院
