一、精神医学与刑事法学概念的统一
由于症状纷繁复杂、论者见仁见智、技术日新月异，造成了“精神病”、“精神障碍”的内涵和外延在精神医学和法学研究中的不确定性。笔者认为，为了克服这种“不确定性”带来的精神医学与法学学科间的不协调和法学内部的冲突和混乱，应当将《刑法》和《刑事诉讼法》中的“精神病人”修改为“精神障碍者”。理由如下：第一，随着精神医学理论的发展和病理的丰富，医者逐渐认为重性精神障碍和轻型精神障碍存在着质的差别，不宜统称为精神病。第二，刑事法学重视“精神病”之概念，主要是为了确定精神病人的刑事责任能力。而对刑事责任能力的准确判断需要精神鉴定意见和法律规定的概念之统一，但鉴定意见一般采用精神病狭义说，而刑事法却采用广义说，其“精神病”概念之矛盾和争议也是导致鉴定人和法官“意见冲突”与“沟通不畅”的主要原因。第三，由于刑事诉讼的目的由“惩罚犯罪”转向“惩罚犯罪”和“保障人权”并重，社会对精神病人更加了解和宽容，使用定义更为宽泛和灵活的“精神障碍”，正是人道主义之光照进刑事场域最美丽的“反射”。特别是《精神卫生法》对“精神障碍”的使用和根据程度不同与“严重精神障碍”进行区分，体现了制定法对理论的回应，体现了立法者的科学精神，体现了刚性法律的人性关怀。但遗憾的是本次《刑事诉讼法》修改错过了“提前法制统一”的机会，没有预留“立法提前量”，仍规定为“精神病人”，应在再次修订时修改为“严重精神障碍者”，以符合“学界讨论———部门法吸收———相关法律协调”的立法规律。鉴于前文分析，笔者认为采用广义说的“精神病”与“严重精神障碍”在内涵和立法意图上相同，只存在字面上的差异，为了同刑事法相统一，本文论述仍采用“精神病”及“精神病人”。
二、强制医疗的法律分析
（一）强制医疗的基本含义
刑事领域中强制医疗是指对依法不负刑事责任能力且具有社会危险性的精神病人采取的强制入院隔离治疗。在外国立法例中，如美国称之为“非自愿监管”、德国称之为“收容监护”、日本称之为“治疗处分”；在行政法领域，《精神卫生法》规定了“非自愿入院治疗”，虽在称谓、适用条件和适用对象均有所不同，但其实质都是对精神病人人身自由进行限制的一种社会防卫措施，其价值目标都是“安全与自由并重、防卫社会与精神病人回归社会并重。”[7]
（二）强制医疗的法律属性
对强制医疗法律属性合理的认定，是强制医疗程序的研究重要内容之一。强制医疗的法律属性决定了强制医疗的决定主体、适用对象和适用程序。首先，强制医疗是一种保安处分，而不是刑罚的方法，也不是一种刑事强制措施。保安处分具有以下几个特征：“（1）以特殊预防为目的而设立；（2）注重改善适用对象、预防犯罪；（3）适用的基础是人身危险性；（4）适用对象是符合法定条件的特定人，其中就包括实施危害社会行为的无责任能力人、实施犯罪行为的限制责任能力人。”[8]虽然我国在《刑法》中规定了社区矫正、强制医疗等措施，但并没有将其明确归为保安处分，在总则中更无保安处分的相关规定。但“从目前通行的理论和实践来看，在我国现行的法律体系之中，没有保安处分之名，但有保安处分之实。”[9]特别是本次《刑事诉讼法》修改增加了强制医疗程序，使强制医疗真正成为可以操作的一种保安处分。其次，强制医疗是具有强制性，在必要情况下，经法定程序，不论被强制医疗人及其法定代理人是否同意，均可以对其人身自由进行限制甚至剥夺，其将面临强制在医疗机构接受治疗。因为强制医疗具有强制性和严厉性，必须符合法定条件、依照法定程序才可以予以适用。法国社会防卫派学者安塞尔就主张保安处分也必须遵循罪行法定原则，法律对人身危险性的概念、判断方法以及与之相符合的处分措施都要有明文规定。[10]最后，强制医疗具有保护性。一方面，精神病人由于辨认和控制自己行为的能力减弱或者完全丧失，人身危险性较大，国家处于对保护公共安全的考虑，可以对符合一定条件的精神病人予以强制医疗；另一方面，对精神病人的治疗通常需要专业的治疗方法、场所和药物，并且需要花费大量的人力物力，其监护人往往难以承担，造成精神病人无人看管，也经常成为被侵犯的对象。所以通过强制医疗对精神病人进行治疗，也是对其自身的一种保护。
三、强制医疗程序的法律分析
（一）强制医疗程序的性质
本次《刑事诉讼法》修改关注到之前强制医疗程序立法的缺失和由此导致的强制医疗适用的恣意，在“特别程序”编中设专章规定“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”，运用刑事诉讼的规则来规制公权力的运行以保障精神病人的合法权益。根据之前的理论和本次立法的修改，强制医疗程序是指在刑事诉讼中人民法院通过审理决定是否对精神病人予以强制医疗的一种特别程序，与普通的刑事诉讼程序存在很大的不同：其不关乎被申请人或者被告人的刑事责任、罪或非罪和刑罚适用等问题，仅仅就对精神病人是否予以强制医疗进行审理。其本质是是一种涉及公民人身自由的特别诉讼程序，具有诉讼化构造，而非一种非诉程序。①理由如下：第一，强制医疗程序具有完整的“控辩审”三方，在诉讼过程中两造对抗，法官居中裁判。从《刑事诉讼法》第286条第1款规定的人民法院应当组成合议庭进行审理、第2款规定的应当通知被申请人或者被告人的法定代理人到场和《规则》第594条规定的强制医疗案件人民检察院应当派员出庭可以看出，立法者和司法者力图将强制医疗程序设计为具有“等腰三角形”特征的诉讼程序。第二，强制医疗程序中，被申请人或者被告人享有获得法律帮助的权利。第三，被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的复议申请权。第四，人民检察院对强制医疗的决定和执行进行监督。从我国《刑事诉讼法》对强制医疗程序框架性的规定可以看出其具有诉讼程序的特征，虽立法比较粗糙，但不能否认强制医疗程序的本质是一种特别的诉讼程序，其完善也应遵循诉讼程序的要求。
（二）强制医疗程序的必要性
强制医疗程序的必要性，即决定适用强制医疗程序诉讼化的必要性，也就是通过诉讼法对强制医疗程序作出规定的必要性。在理念方面，表现为法者对公权力恣意行使之警惕和对公民人身自由之关照；在制度方面，展现出立法者充分利用司法程序的刚性和交涉性[11]来保证强制医疗的恰当适用，使功能已严重泛化甚至异化的强制医疗通过诉讼之路径回归为防卫社会与治疗精神病人并重的应然状态。具体而言，强制医疗程序的必要性有以下三个方面：1.保障人权的需要精神病人作为社会中一类弱势群体，本应得到其他社会成员更多的关爱和照顾，但现实却是经常受到社会的漠视甚至是仇视。特别是在精神病人肇事肇祸之后，精神鉴定程序的启动、强制医疗的决定和具体治疗均没有体现出其作为一个人的主体地位，精神病人的人身自由极有可能受到公权力的任意侵害，有违宪法“国家尊重和保障人权”的规定。本次《刑事诉讼法》修改，决定将“尊重和保障人权”写入《刑事诉讼法》总则，“既有利于彰显我国司法制度的社会主义性质，又有利于公安司法机关在刑事诉讼程序中更好地遵循和贯彻这一宪法原则。”[12]强制医疗程序将不负刑事责任能力的精神病人纳入刑事诉讼保护的范围，并立足精神病人的特点通过特殊的程序设计与普通诉讼程序予以分离，正是“尊重和保障人权”精神的突出体现。因此，强制医疗程序的建立是保障人权的需要。2.程序正当的需要程序正当作为一种司法观念，起源于英国的“自然正义”（naturaljustice），并在美国得到明确表述和发展，其宪法第五修正案中规定“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或者财产。”正当程序并不仅仅是司法实践时内心所秉持的一项原则，更是根据人们共同的心理需求、为了避免在诉讼中的不公平对待，提出的一个可以适用所有现代社会共同认知的最低司法公正标准，虽然对正当程序的具体内容莫衷一是，但有些基本精神被认可，并被国际刑事司法准则所承认。无罪推定、程序参与、获得律师帮助、诉讼及时、不得强迫自证其罪等等，已经成为公认的在刑事诉讼中最低限度的保证。而强制医疗的严厉程度不喾于自由刑，其适用程序如果由主管机关单方面决定，利害关系人无法参与决定程序，即使最后强制医疗适用的结果正确，其程序也是违反程序正当要求的。在本次《刑事诉讼法》修改之前，特别是一系列“被精神病”的事件的曝光，不仅加深了对强制医疗制度的质疑，也由于司法机关的缺位，极大地损害了司法的权威性。“此次新《刑事诉讼法》增加的强制医疗程序的最大亮点就是强制医疗程序被赋予了普通诉讼程序的基本形态，并贯彻司法最终裁判原则，由中立的司法机关决定是否对行为人采取强制医疗措施。”[13]因此，强制医疗程序的建立是程序正当的需要。3.和实体法衔接的需要《刑事诉讼法》开宗明义地规定保证刑法的正确实施是刑事诉讼法的目的之一。《刑法》第18条规定在必要的时候，政府可以对不负刑事责任的精神病人进行强制医疗。但在本次立法修改之前，在强制医疗方面，《刑事诉讼法》并没有相应程序与实体法衔接，“这是我国刑事诉讼法在诉讼程序的设置上与刑法的内容失衡的具体表现之一”。[14]程序法律规范的阙如导致了政府在强制医疗中定位模糊，其究竟是决定机构还是执行机构或二者皆是，一直没有明确规定。我国在《刑法》中虽然对保安措施没有规定，但规定政府可以强制医疗，本次《刑事诉讼法》修改增设强制医疗程序作为一种特别程序，不仅回应了现实，同时也解决了刑事司法制度中不协调的问题。因此强制医疗程序的建立是和《刑法》第18条衔接的需要。
（三）强制医疗程序的意义
1.实体法之意义：对保安处分研究及立法形成倒逼强制医疗作为一种限制人身自由的治疗措施，以社会防护和精神病人治疗为基础，以排斥被治疗者意愿为形式，实现了刑罚特殊预防的功能，但国内外理论界和实务界普遍认为强制医疗并不是一种刑罚的手段，而是一种保安处分。保安处分的刑法学基础是以个别预防论和社会责任论为重要特点的刑事实证学派的理论。在此理论基础上，以第二次世界大战后社会防卫运动的发展和轻刑化趋势的加强为契机，保安处分作为刑罚的一种替代手段逐渐被人们所重视并积极倡导。李斯特将保安处分视为“使个人适合于社会（如教育或矫正措施）或将不能适合于社会的人排除在社会之外（如狭义上的防卫或保护措施）的特有的国家谴责。”[15]有鉴于此，大陆法系国家刑法中普遍规定了保安处分，英美法系国家也通过制定法对保安处分进行了规定。反观国内，虽然学界进行了多年持续的研究并在达成一定共识的基础上向立法者呼吁顺应“刑罚个别化”和“轻刑化”的历史潮流，在《刑法》中增加保安处分，使其合法化、制度化。但我国不仅自古有重刑轻民的传统，更是将刑罚奉为维护社会秩序、惩罚犯罪的“圭臬”，并坚持“杀人偿命”为理所当然、天经地义，在如此报应主义刑罚观的影响下，保安处分也就失去了制度中存在的“合理空间”，在普通百姓中没有“市场”。但中国毕竟不是人道主义的“孤岛”，随着对人的价值的重视和对刑罚效果的反思，刑罚至上坚硬的“外壳”终于被刺破———2011年2月25日通过的刑法修正案（八）对已实施了八年试点工作的社区矫正制度进行正式明确规定，为我国进行社区矫正工作提供了根本上的法律依据；在强制医疗方面，《刑法》第18条已然规定了强制医疗。但不论从语义分析还是实践操作，都证明仅仅一条《刑法》规定并不能支撑起强制医疗制度，更遑论保安处分在中国的确立。所幸的是，本次《刑事诉讼法》的修改，将强制医疗程序单独作为一种特别程序，并对其专章进行规定，虽然只有6个条文，但《刑事诉讼法》中这种框架性规定已为安保处分这项“系统工程”的构建提供了可能性，而且在为了保证强制医疗能够“有的放矢”，立法者甚至在程序法中对实体规范进行了规定，[《刑事诉讼法》第284条规定：“实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。”本条对强制医疗适用的条件进行了规定，但强制医疗适用的条件应为实体规范研究的重点，法官需依照刑法而不是刑事诉讼法对精神病人是否需要强制医疗进行判断，就像法官不能仅凭刑事诉讼法对被告人进行判决一样。]实际上形成了程序法对实体法的“倒逼”。但需要明确的是，这种“倒逼”并不是程序法对实体法的违背，而是立法者出于现实需要而产生的一种立法上的“不协调”，正常和合理状态仍应为“实体的归实体，程序的归程序”，程序法保证实体法的正确实施，而不能脱离实体法自设“刑罚”。2.程序法之意义：对刑事诉讼目的的拓展在《刑事诉讼法》中规定强制医疗程序，将其作为刑事诉讼特别程序的一种，极大扩展了刑事诉讼的目的的内涵，对传统的诉讼概念提出了挑战，也为重新审视刑事诉讼的程序价值提供了机会。我国刑事诉讼理论认为，“刑事诉讼是指国家专门机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法律规定的程序，追诉犯罪，解决被追诉人刑事责任的活动”。[16]易词而言，刑事诉讼是以解决被追诉人的刑事责任和实现刑罚为目的。本次《刑事诉讼法》修改将强制医疗程序作为一种刑事诉讼的特别程序，其目的并不是为了解决被追诉人的刑事责任和实现刑罚，而是为了保证强制医疗的正确适用。
四、强制医疗与强制医疗程序
强制医疗和强制医疗程序的关系就是实体和程序关系，犹如“车之两轮，鸟之两翼”，不可偏废其一。由于《刑事诉讼法》第一次在立法上明确提出“强制医疗程序”，加之之前研究“强制医疗”和“强制医疗程序”时，多数情况对二者并不进行区分，概念适用混乱，有必要使其“泾渭分明”。一方面，从内涵和外延上来看，强制医疗为实体规范，体现着主体的价值追求，主要包括适用的条件以及医疗措施的种类、期限等方面；强制医疗程序为程序规范，是实现强制医疗的手段，是用刑事诉讼程序解决强制医疗适用问题的特别程序，本身具有相对的完整性和独立性。[17]另一方面，强制医疗和强制医疗程序都是关乎“精神病人”的法律规范，但精神病人对于二者地位却不相同：在强制医疗中，精神病人为适用对象，属于被动参与，对其规定为义务性规范；在强制医疗程序中，精神病人为诉讼主体，属于主动参与，对其规定为权利性规范，反映出了强制医疗和强制医疗程序的价值追求差异，体现出了实体规范和程序规范的分野。
作者：白思敏 单位：中国政法大学
