民法与宪法关系的讨论在20世纪90年代初见端倪，在2007年达到顶峰，此后仍在继续。一般而言，对二者关系的探讨有历时性与共时性之分，尽管并非绝对的分离。但学界在探讨二者关系时将区分民法与宪法关系的这两种面向区分开来，在一定程度上导致了问题的复杂。因此，本文拟在历史演变基础上，立足于社会变化分析近代民法与宪法关系。对于后者，问题又在于:民法与宪法各自的地位若何?二者之间在共时性上有哪些功能关联?正确理解这些问题，对宪法的实施、民法典的建构以及司法实践中法官做出正当判决具有重大意义。
一、关系的历史演变
(一)古代法时期
正式论述之前，须首先明确一个概念，即对一国法律秩序中法律地位的考察应该采取什么样的标准。我们知道，现代法律已不再是概念法学价值无涉的体系，毋宁是包含着价值评价的标准。鉴于诸多学者将法律分为外部体系与内部体系，［1］316－348笔者对法律地位的判断就采取规范效力及价值判断的标准，其意指某部法律在一国法律体系中规范效力和价值判断的重要性如何。从法律的分期来说，民法的历史地位应从习惯法说起。但实际上习惯法时期，社会为原始社会，经世代而形成的有关秩序的规则虽然具有氏族的强制力，可以成为习惯法，假使硬性地从中剥离出有关民法、刑法的规范来，则未免过于牵强，毋宁认为是处于一种渐进的、分离的发展过程。故本文对民法地位的考察以古代成文法、近代法和现代法的分期进行。分期依据作为上层建筑经济基础的经济关系，分别为奴隶制社会到封建社会的简单商品经济时期，工业革命以来的自由资本主义经济时期，二战以后的混合资本主义时期。
在古代成文法时期，民法规范是社会的主要规范。以《十二表法》为例，这部成为罗马法基础的法典［2］18分为传唤、审判、求偿、家父权、继承及监护、所有权及占有、房屋及土地、私犯、公法、宗教法、前五表之补充、后五表之补充等十二篇。其中公法所占范围最小，诉讼法次之，私法最大。原因在于:首先，该法乃平民与贵族斗争的产物，故而要求对私权进行较多的规定;其次，该法典乃习惯法之汇编，而习惯法又以私法为主;再次，在重视身份的古罗马，主要还是通过人法来调整身份关系，而人法自属民法。
宪法一词来源于拉丁文“constitution”，本是组织、确立的意思。古罗马帝国用它来表示皇帝的“诏令”、“谕旨”，以区别市民会议通过的法律文件。欧洲封建时代用它表示在日常立法中对国家制度的基本原则的确认，含有组织法的意思。英国在中世纪建立了代议制度，确立了国王未征得议会同意不得征税和进行其他立法的原则。后来代议制度普及于欧美各国，人们就把规定代议制度的法律称为宪法，即确立宪政的法律。［3］20因此在古代法时期宪法的内涵不同于近代法时期，主要是皇帝颁布的一些有关组织的公法规范，而后者已经是具有宪政意义的法律。既然宪法尚处于概念发展阶段，也就意味着在民刑混杂的法律中，没有更高位阶的法律，因此民法与其他部门法是同等效力阶层，亦即在法律的外部体系中，民法与刑法等规范同处于同一位阶。而在价值上，因为私法来源于生活，是“生活的百科全书”，它告诉人们为人处世之方、待人接物之法、安身立命之术。私法配称人间指南、人生向导。［4］
此时，法律的精神、价值均体现、凝聚在民法之中。刑法所体现的价值主要是对严重破坏社会秩序之侵权行为的一种矫正，亦即与侵权法一样，承担并实现矫正正义。唯侵权法所实现的矫正正义可以通过私法的救济而得以实现，刑法实现的乃是一种严重危害社会秩序的正义，需要对行为人科以刑罚以惩罚犯罪并实现刑罚的预防功能，因此我们可以将刑法的这种功能视为是对民法价值的一种补充。综上，在古代成文法时期民法在法律的外部和内部体系上处于一种事实上的最高地位。有学者称，在宪法产生之前，私法就是宪法，［4］52是对此时民法地位的一种真实描述。
(二)近代法时期
在近代法初期，民法的地位未曾变化，只不过其内容以另外一种面貌出现，即“旧瓶装新酒”。以1804年《法国民法典》为例，作为法国大革命的产物，它以法律的形式体现和巩固了革命的成果，是“人权宣言”在法律形式上的体现。它摧毁了旧社会，开创了一个新社会。在民法典的规定下，所有的法国人是平等的、自由的，只受自己意思的支配，是一部解放人的法典。［5］6也就是说，民法典通过对私权神圣、契约自由以及过失责任等原则的确立，凝聚了资本主义社会制度的核心价值，亦即它在法律的内部体系中仍然占据着最高地位。假使将民法典编纂视为一个国家私法秩序建构的最显著的标志，则包括德国、法国在内的欧洲主要国家的民法典编纂都不是在民主宪政体制之下完成的，亦即私法秩序的生成没有受到民主宪政的影响。德国学者明确提到，在德国民法典的编纂中，与宪法的关系问题完全被搁置在一边，未加考虑。［6］79不仅如此，实际上在民法典的实施过程中，宪法亦未对民法施加实质性影响。原因在于，此时的宪法虽则规定了宪政秩序，并赋予公民广泛的权利与自由，因其自身尚未形成违宪审查、宪法诉讼等制度，宪法实际上仅是一种价值宣泄，并未得到真正实施。然而，随着立宪主义的兴起，这种情况得到改变，民法与宪法关系步入近代法的第二阶段，即泾渭分明的平行阶段。立宪主义宪法深受限权政府理论以及人权理论的影响，将组织政府与保障公民的个人自由不受政府的侵犯作为其规范的主要内容。［7］35这种宪法理念视宪法为公法，宪法所规定的内容或为限制、规范公权力运行，或为限制公权力侵害私权利。同时为了捍卫公民私权利，严守公私法的二分理念，坚决反对宪法对私法发生效力。因为立宪主义宪法均形成了完善的危险审查和宪法诉讼机制，故而宪法确立了其在公法领域的权威。与此同时，民法退出了宪法产生之前的宪法地位，从而成为与宪法平行的私法领域的根本法。“民法•宪法同位论”［8］就是以这种思想为前提。
此时期民法与宪法平行关系的形成在民法上的原因如下。
第一，在所有的法部门中，私法仍然最关乎人们的日用常行。在现实中，人们主要是通过私法去认识法、接受法、践行法的。从私法与人们生活的关切度来看，私法是最高的法。［4］52因此民法在私法领域的最高法地位仍无变化。
第二，宪法为公法的理念，导致了宪法价值在私法领域的缺位，而民法的固有品性乃在于保障人权、维护人性，推动人的成长和发展，［9］78正好以私法的身份替换了宪法的这种角色，奠定了其在私领域范围内的“宪法性”地位。
第三，在公私法对立的情况下，宪法救济不需要通过民法来实现，民法救济亦不求助于宪法。给人一种民法与宪法可以持久分立下去的假象。民法从古代法时期的最高地位到立宪时期与宪法平行发展，经历了一个“民退宪进”的演变。然则，宪法与民法关系至此仍未停止，并且在现代法中继续演变。实际上从宪法基本权利的内容中我们已经能看到其与民法发生交集的可能。宪法基本权利可以分为积极权利(要求国家积极介入)与消极权利(不要求国家积极介入)。积极权利不具有可诉性，［10］68而消极权利又分为对抗国家和对抗私人两种情形。前者主要通过宪法诉讼(国外)或行政诉讼(中国)得到救济，后者则依靠民法得到救济。基本权利的这种区分实际上内在地蕴含了一种张力，即当宪法或民法任一方不能通过自身的发展来对权利提供合理救济时，二者就会倾向于向对方寻求援助。而导致这种变化的则是现代社会情势的变更。
二、社会情势的变更
现代社会在政治、经济和社会方面都发生了巨大变化，而这些变化，正是民法与宪法关系变化的基础。
(一)立法民主化
资产阶级革命后，西方各国建立起资产阶级政权，资本主义得到了长足发展。相对于封建主义，资产阶级本身即有自由、平等、民主等进步价值追求。因此在寻求政治上的利益时也不同于封建阶层的等级和专制，而具有资产阶级式的民主。但是资本主义的民主也经历了一个过程，在最初的时候，资产阶级因在经济上占据了主导地位，政治上也仅仅是资产阶级的民主，这与现代社会的民主截然不同。相应的，此时的法律乃是体现资产阶级意志的法律，民法中的所有权绝对、私权神圣等都是明显例子。随着资本主义的进一步发展，资本主义社会基于根本矛盾，暴露出许多弊端，甚至产生了危机，这引起其他阶层的严重不满。为了缓和这种矛盾，近代以来，西方国家逐渐过渡到福利国家，也就意味着其他社会基层可以参与到民主过程中来。于是民主化形成了一股强大的力量，这股力量要求法律的制定尽可能地衡平各阶层之间的既得利益，因此传统高度形式化和纯粹的法律在价值和体系上逐渐分解。这种立法民主化的趋势在现代社会已经具有一种共性，即使在社会主义中国也不例外。例如我国立法程序中各界人大代表的审议、表决，立法草案的公开征集以及举行听证会等。
(二)阶层失衡化
工业革命初期，产业工人没有自己的土地或财产，必须依靠从事雇佣劳动才能维持自己的生计，由于居民中越来越多的人口无法在农村获取收入，无法从事传统的职业，因此他们只能到不断扩大的工业领域中去寻找工作和其他赚钱的可能性。［1］68随着社会生产力的提高，企业主、资本家日趋富裕，掌控的资源也日益增多，产生了跨国公司、垄断巨头等强势团体。市民社会的这种分化导致了劳动者与雇佣者的对立。不仅如此，随着知识的深入，特定领域的信息集中在特定阶层之中，该领域的话语权也集中在该阶层手中。于是，消费者不仅孤弱，亦常欠缺对产品的知情权、安全保障权等，并且在损害发生后，也常陷于无法举证的尴尬境地，出现了消费者与生产者的对立。最终形成了“消费者/生产者、劳动者/雇佣者的二元模式”［11］133局面。当前中国社会经济的发展，特别是在多种所有制经济共同发展的体制下，社会阶层持续分化。“农民阶级分化了，工人阶级也变化了，并产生了诸如私营企业主、个体工商户、经理人员等一批新的社会阶层。一些阶层的社会地位上升了，规模也扩大了，一些社会阶层的社会地位下降了。一个与现代社会相适应的社会阶层结构正在形成之中。”［12］33当前我国社会阶层的变化还不合理，还只是一个中低层过大，中上层还没有壮大，最上层和低层都比较小的一个洋葱头型的阶层结构形态，与稳定的橄榄形结构还有较大差距。［12］35一般而言，在现代社会中，稳定的社会阶层结构能够扭转现代“消费者/生产者、劳动者/雇佣者的二元模式”失衡，因此我国社会应当在促成其走向阶层合理的同时，尤其应当注意对社会结构失衡的宏观调控，特别是通过法律的手段。
(三)社会危险化
科技革命的兴起使技术性成为当代社会的重要特征。技术在推动大工业发达的同时造就了环境污染、机动车损害、产品损害等副产品。技术的发展亦极度压缩了人的隐私空间。面对管领危险之物或从事危险活动的企业组织体之时，作为一般民众的受害人有结构上的弱点。现代社会同时又是危险社会。危险既包括了建筑物致害、抛弃物致害、地面施工致害、动物致害、无(或限制)责任能力人致害等传统因素，也包括了因科技进步、资讯发达、企业竞争、消费活动等产生的现代新型危险。危险社会带给我们的思考是如何对损害提供合理而有效的救济，同时兼顾受害者与责任人(包括有加害人与无加害人的情形)。一方面，在许多情况下，可以责任人完全的损害赔偿，则可能使责任人陷于破产之境地，从而对个人的行为自由以及经济的有序进行造成严重限制与破坏;另一方面，假如过分偏袒责任人，则将使受害人的利益得不到赔偿，从而造成严重的社会不公。现代社会政治、经济、社会层面的变化，导致了民法与宪法地位的变化，进而影响到民法与宪法的变化。
三、民法地位的衰弱
社会的变化，使近代民法发生了诸多变化，例如所有权绝对①、契约自由原则②被修正。在近代民法向现代民法转型的过程中，最终使民法丧失了私法统治根基的，乃是其在在理性追求及损害救济之变化。
(一)形式理性的衰弱
民法的形式理性，亦即高度精粹、技术性的语言，使其能够抽离于各种社会的生活条件和世界观，放之四海而皆准，此亦为民法维持体制中立的奥秘。［13］4－5民法的这种形式理性主要体现在民法中“人”的影像上。近代民法中人的影响“乃是根植于启蒙时代、尽可能地自由且平等、既理性又利己的抽象的个人，是兼容市民及商人的感受力的经济人”。归纳起来有两点:一为完全平等的“法律人格”，即“可由自身意思自由地成为与自己有关的私法关系的立法者”，但却不考虑知识、社会及经济方面的力量之差异的抽象性的人;一为“强有力的智者”，即在完全平等之法律人格背后隐含的是“在理性、意思方面强而智的人像”。［14］8，35近代民法中这种人的影像，实际上是基于法律个人主义的思想。法律个人主义的思想正是近代资本主义自由经济的产物，它最大程度地保障了资本主义市场主体的自由，极大的促进了资本主义经济的发展。然而，现代社会中经济的非均衡化趋势侵蚀了法律个人主义的基础。日趋强大的大企业、跨国公司打破了近代民法中的主体平衡，而民主化趋势中的各个阶层则要求法律正视主体间的这种不平衡，并要求国家有所作为。如上文所述，民主化的这种要求最终在各阶层代表作为立法者的博弈中体现出来。于是近代民法的形式理性受到冲击，而越来越融入了实质理性的因素。现代民法中实质理性的表现就在于其对民法中“人”的具体化对待。申言之，在近代民法中，一则人已不是抽象的人，而是不平等的具体的人。二则已非“理性人”，而是“弱”而“愚”的人。此处，强者是作为抑制的对象来对待的，其目的是为了保护弱者，故而可以说:法律的中心已经转移到弱者。［14］76围绕着民法上人的变化，现代民法在传统民法之外(或称民法典之外)衍生出诸多特别民法。这些特别民法的主要特征是注入国家强制因素以修补民事主体之间的不平衡，使得民法发生了一定程度上的社会化。“民法迄今为止的发展已经在很大程度上弥补了当时的不足。在我国，直到今天，民法的发展大体没有偏离财产私有制和合同自由等基本原则。而是在更大程度上强调了同这些原则密切相关的社会义务和责任，强调了信赖原则，强调了对居民中的社会弱者的保护。”［1］68表面看来，民法中的强制性因素压缩了私法自治的空间，但细究起来又不然。民法主体间的不平等关系进行修补，使其在法律上得以平衡，实质上是巩固了私法自治。民法中从形式理性到实质理性的变化最终形成了“企业主与劳动者的对立，生产者与消费者的对立”［15］24局面，或称“消费者/生产者、劳动者/雇佣者的二元模式”。这种转变，实际上导致了传统民法价值中立的破产，这使得民法不得不开始寻求价值依托。
(二)损害救济的发展
社会危险化趋势导致了两类损害的频繁发生:一类为侵权损害，例如日常出行中经常发生的机动车致害、大工业背景下的各种矿难以及其他高危事故造成的损害。侵权损害的大量发生，特别是严重危害公民生命、财产的高危事故，使侵权法很难仅由自身的救济在行为人与侵权人利益之间做出公正的平衡，从而产生侵权法外救济的需要。另一类为非侵权损害，例如频繁的自然灾害，意外事故。侵权法对这类损害鞭长莫及，从而给侵权法外救济留下了巨大的空间。它一方面促进了侵权法外救济的发展，另一方面亦对侵权法提出了挑战。以近年来兴起的自发的户外旅游意外事故为例，因此类活动往往具有危险性、不确定性，因而往往造成严重的人身和财产损害，法院就如何裁决此类损害纠纷颇感棘手。其难处之一在于，各行为人之间是否具有一种互相救助的义务?换言之，见死不救行为人到底是仅受一种道德谴责，还是应对其不作为行为负担法律责任?综上所述，社会危险化趋势下，损害已给侵权法不能承受之重，迫使侵权救济与侵权法外救济进行整合。其结果便是综合性损害救济制度的建立。综合性损害救济制度融侵权救济、无过失补偿制度、社会安全保障制度为一体。无过失补偿制度不同于“无过错责任”，可称为“非侵权行为补偿”，指对一定范围之人因意外事故而生的损害予以补偿，而不以具备侵权行为的成立要件为必要。［16］25－26法律表现形式主要是强制责任险，例如机动车强制责任险。社会安全保障制度为保障人民生存的基本权利由国家创设的各种社会福利、社会救助、社会福利保险制度①。社会安全制度的法律表现形式主要是强制社会保险，包括劳动保险、失业保险等。多层次的救济体系存在内在的结构关系，其中最基层的是社会安全保障制度;中间的是无过失补偿制度;最上层为侵权责任法。［16］24按照这一顺序，国家(或社会)责任属性依次降低，个人责任属性依次升高;受害人获得救济的成本依次升高，所提供的救济的便捷性、确定性依次下降。同一损害，有多种救济制度同时并存时，被害人可以同时请求而保有之，还是仅得选择其中一项，或者被害人得分别就不同救济制度同时主张，但不得超出其所受损害?对此，比较法上存在不同的解决模式。［17］78在我国法上的综合损害救济模式既有补充模式也有兼得模式。其中机动车交通事故责任采纳补充模式。工伤事故责任采兼得模式。［18］33民法上救济制度的发展，表明即使是发生在私法领域内的损害，也不单单是一个侵权法或者民法问题，我们尚需从一个更高的层面来把握。换言之，综合性救济的制度依据何在，不仅是一个民法问题，更是一个宪法问题。
四、宪法地位的兴起
社会民主化的发展，使人们重新审视宪法的地位。实际上为了在民主秩序内保障各阶层的利益，最好的方式就是从宪法的高度来保障公民基本权利。同时，经济上的不均衡以及社会危险化导致的民法上的变化，呼唤宪法作为最高法来为其提供价值依托和制度依据，这由两方面构成，一方面是其根本法属性，一方面是高级法属性。“当我们强调宪法内容的重要性时，我们称其为根本法。当我们强调宪法效力的优越性时，我们说高级法或者最高法，实际上是借用一个先验的概念表达一个经验性文本的独特地位。”［19］488
(一)作为根本法的宪法
作为根本法的宪法强调其内容上的最高性，主要包含两个方面，第一为民主宪政秩序，第二为其他经济、文化与社会制度。它与立宪主义宪法不同，强调宪法的根本法属性，其意义在于适应于福利国家的转型，从宪政秩序、社会制度层面支撑作为最高法的宪法地位。立宪主义宪法时期，宪法与民法各自为公、私法领域的根本法，以个人主义为中心的民法尚能够较好地承担起在私法领域实现分配正义(合同法、物权法、人格权法、婚姻继承法等)和矫正正义(侵权法)的功能。然而社会阶层失衡化和社会危险化之发展，使得民法已不能胜任作为私法领域的根本法，因此需要在宪政、制度层面寻求宪法的依托。宪法的根本法属性自然就应当被强调。与西方宪法不同，我国宪法一直强调其作为根本法之属性，依次规定了国家政治、经济、文化等基本制度，公民基本权利与义务以及国家机构等。宪法序言最后一段的第一句更是体现了立宪者将宪法作为根本法的思想:“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”对于我国宪法的这种特性，有学者认为是一种缺陷。有学者认为，中国宪法关于经济政策、意识形态和国体方面的规定较多，制宪者认为宪法是一个总章程，因此宪法规范的内容是国家政治生活和社会生活中的原则，宪法只具有大纲式的作用。［7］38有学者认为，经济内容并非宪法的应有内容，即或宪法中对公民的经济权利、民事权利作为规定，这些规定也仅仅带有原则性和宣示性，是作为政治权力的存在基础来看待的，并非是为了确立和界定一种纯粹的财产关系，也不能形成实质意义上的民事权利。［20］122上述观点正是基于立宪主义宪法以及彼时民法与宪法关系的理解所致。笔者以为，随着社会的转型，宪法与民法地位上的变化，宪法的根本法属性应当得到认可，因此我国宪法的这种巧合正是其优势之所在。与消极权利不同，积极权利需要国家政策、方针的积极介入，具有不可诉性，体现的是对国家作为的期待。而国家的作为往往是通过相关的制度建设来实现的。然而，积极权利与消极权利的区分并非绝对，其界限为，基本权利是否需要国家的行为才能实现，抑或不需国家的介入即以享有惟须限制国家或其他有可能的私人主体的不法侵害。因为积极权利虽得由国家积极介入，但亦不容许国家或者他人的侵犯，故二者存在重叠乃是逻辑之必然。
(二)作为高级法的宪法
宪法的高级法属性主要是从宪法效力层面来讲的，宪法居于一国法律体系之顶端，所规定的制度、原则和权利为其他相关法律所继受而不能相抵触。此外作为高级法，宪法还具有部分自然法的成分，即当某一具体权利不能从宪法文本中寻求时，得从宪法的价值秩序中推导而出。“在美国，宪法是高级法，和宪法相抵触的法律可以受到违宪审查，当成文宪法没有明确规定时，攻击一个坏的法律可以诉诸不成文的高级法。”［20］488宪法的高级法属性可以从两个方面来理解:其一，从法律的外部体系来讲，宪法居于法律体系的最顶端，具有最高的效力。其二，从法律的内部体系来说，宪法规定的法律原则、精神以及相关的价值导向为所有下位法律提供价值依托，换言之，宪法以外的其他法律必须将宪法价值贯彻下去，否则就有违宪之嫌疑。关于第一方面理解，凯尔森已经做出了经典的论述，也已经成为学者的共识。对于第二方面的理解，主要对宪法价值秩序而言。宪法价值秩序的元素是基本权利。如我国宪法规定了政治权利、宗教信仰自由、人身自由、人格尊严不受侵犯、公民住宅不受侵犯、通信自由和秘密受保护、监督权、社会经济自由权、文化教育权、国家赔偿请求权、控告权、申诉权等一系列基本权利。这些基本权利经由基本原则的连接而形成一张宪法价值之网。而基本权利与基本原则之间的协作则使宪法价值之网形成疏而不漏的宪法价值秩序。诚如拉伦茨所言:各种基本权及各种原则并非毫无关联地并行适用，毋宁在意义上彼此相关，因此可相互补充、相互限制。［1］218以救济权为例，宪法第四十一条第三款规定了国家赔偿请求权，却没有对公民的其他请求权做出规定。但这并不意味着物权请求权、侵权请求权等救济权没有宪法上的依据。宪法第十三条规定:公民合法的私有财产不受侵犯;国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。其与第三十八条可以构成所有民法上的救济权的宪法基础。此外，我国宪法第三十三条第四款“国家尊重和保障人权”作为兜底条款，从一个更为抽象的角度最大限度的保证宪法价值秩序的完整性。
五、二者的功能关联
民法的衰弱与宪法的兴起，确立了宪法对民法的统帅地位，使民法与宪法从此紧密相连。对于二者之间的关联关系，我们从功能的角度分两个方面论述:从宪法的根本法属性出发，民法与宪法具有一种制度对应关系;从宪法的高级法属性出发，民法与宪法具有一种价值贯通关系。
(一)制度对应关系
宪法的根本法属性要求国家创设相关制度以保障民主秩序、促进公民福利。民法则由于不能胜任危险社会下的损害救济重任故而要求与其他社会救济制度相衔接，即建立一种综合性的救济制度。因此，宪法的根本法属性的要求正是民法上综合救济制度的建立，而民法综合性救济制度的依据也正是作为根本法的宪法。也就是说，作为根本法的宪法已经为民法救济制度的发展提供了宪法上的基础，由是二者在制度发展上有一种相互对应关系。民法中(主要是侵权法)这种综合性救济方式的组合有两种模式。一种是针对大众的损害分散方式。例如汽车制造者得将其应负之损害赔偿，借调整汽车出售价格或责任保险或其他社会制度，分散于消费大众或汽车公司的股东。［16］8商品责任也是如此，这就是所谓的“深口袋”理论。另一种则是针对个案的位阶模式，例如我国《侵权责任法》第53条规定，机动车驾驶人发生交通事故后逃逸，该机动车参加强制保险的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿;机动车不明或者该机动车未参加强制保险，需要支付人身伤亡的抢救、丧葬等费用的，由道路交通事故社会救助基金垫付。此处不同救济制度的介入是有位阶的，从首位到末位，其责任依次降低。救助义务在我国并未引起足够的重视，然而实务界已经接触到并且默认在自发的户外旅游中行为人作为“临时互助共同体”成员的救助义务①，惟对此尚未有相关法律为依据。救助义务在国外亦经历了一个逐步发展的过程。“在二十世纪初期，德国法院、法国法院以及他们的英国同行，都不愿意对特殊行为义务(救助义务)的过错施加不作为责任。”然而，“二战成为重大的转折点，因为法国法走上了自己的道路。实际上法国与德国的立法者都在刑法中引入了救助义务。不同的是，德国法院拒绝将此种义务类推适用于民法，法国法院却很快在民事领域认可了它”。［21］
法国法院将任何导致他人损害的刑事违法行为的授权都认为是民法典第1382条和1383条所规定的过错。而这已不用再深究刑法上的规定，此概念则被引述为“刑法与民法上过错的统一性”，因此，当立法者将某一作为义务引入刑法之时，它很快就影响了侵权法的“过错”内涵解释。［21］随着危险社会的深入，救助义务具备越来越深厚的社会基础，在我国也将受到更多的重视。因此我国法院对“驴友”伤害案的判决虽未有相关法律依据，但所确定的在危险条件下的“救助共同体”乃是对救助义务的一种现实思考(当然对这种救助义务的论证确立必须是基于宪法上行为自由与尊重生命之法益衡量)。只是对责任承担尚难界定，然在此亦应将侵权损害赔偿与社会保险和社会救助制度结合起来。具体而言，对违反救助义务行为人科与责任时，应先使保险公司在其保险额度内先行支付，惟其不足者方由行为人承担。我们发现，法律作为人所建构出来的上层建筑，其本身并不可能形成封闭的体系，民法(特别是侵权法)的发展实际上已经与社会保险、社会救助制度的发展紧密相关，亦即法律的发展少不了其他社会制度的支撑。
(二)价值贯通关系
宪法的高级法属性要求宪法将其价值贯彻到民法之中去，而民法理性上的变化则顺应了这一要求。民法与宪法这种价值上贯通关系的确立实际上就是宪法效力的扩张，即近代宪法中规定的公民对抗国家的权利在民法领域也发生效力。宪法效力扩张当然最为根本的是基于社会情势的变化(即民主化趋势和经济非均衡化)，亦即社会变化乃是其社会基础，其次也和上文描绘的宪法与民法各自的变化紧密相关。正是宪法与民法对社会变化所表现出来的这种适应性，构成了宪法效力扩张的法律基础。宪法效力的扩张，表现为德国法上的“第三人效力”与美国法上的“国家行为”理论，兹不赘述。需要指出的是，宪法对私法的“第三人间接效力”说在德国与我国均取得通说地位，该说对宪法效力的扩大化持谨慎的态度，认为宪法对私法效力的扩张仅在法院通过对私法一般条款的解释才能确定，否则宪法基本权利不能对私法关系产生效力。德国联邦宪法法院在1958年“路特案”的判决中认为，“联邦宪法法院认为到底宪法基本权利之规定，可否直接在民法中获得适用，不无疑问。但是对于联邦劳工法院之采取直接适用(的方式)，认为乃失之过宽。”“法院清楚地赞成并引用杜立希所主张的概括条款是基本权利对民法的突破点，是宪法基本权利进入民法关系的入口”。［22］313－314
以人格权为例，该等效力的最显著体现是，德国联邦最高法院援引《基本法》第一条(人之尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务)与第二条(人人有自由发展其人格之权利，但以不侵害他人之权利或不违犯宪政秩序或道德规范者为限)在读者来信案中创立了一般人格权之后，后来又在“骑士案”中违反民法第253条规定，完善了侵犯人格权的法律后果。［23］806－807为了适应该变化，从《德国民法典》第823条第1项的“其他权利”中创设了“框架性权利”，并认为一般人格权为“框架性权利”，实行与一般侵权责任不同的违法性原则(一般侵权责任采消极的“结果违法”，而框架性权利则是“积极确定违法性”的方法［24］27)。现代民法规定了一般人格权和包含姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等具体人格权，德国法上还发展出个人信息自主权。
宪法价值在我国民法中表现亦很明显。例如物权法中对国家所有权和集体所有权的规定即涉及到宪法规定的社会主义经济制度。又如公共利益原则则比较明显，如《民法通则》第五十八条第五款规定违反法律或者社会公共利益的民事行为无效;《物权法》第四十二条第一款规定为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产;第一百八十四条第三款规定:学校、幼儿园、意愿等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设备和其他社会公益设施不得作为抵押财产。至于人人平等、私权自由则为私法之基本精神，体现在私法的各种规定之中，无法穷列。
