一、国际法理论创新的起点在于概念与范畴的建立与创新
国际法的理论建设其任务是艰巨的。当前，我国学术界对国际法理论创新进行研究的学者不多，主要有厦门大学的刘志云教授与徐崇利教授等。他们研究的基本思路是从西方国际关系理论的视角进行国际法的理论建设。其中，刘志云教授发表该方面的相关论文有：《试论当代国际关系理论中的国际法角色定位》、《论现代国际关系理论与国际法研究的三次联结及其影响》、《全球化背景下自由主义国际关系理论的创新与国际法》、《“结构现实主义”国际关系理论与当代国际法》〔4〕等。徐崇利教授发表了《国际关系理论与国际法学之跨学科研究：历史与现状》、《中国的国家定位与应对WTO的基本战略———国际关系理论与国际法学科交叉之分析》〔5〕等论文。笔者认为概念与范畴的确立是一门学科得以成立的基本前提。因此，就研究起点而言，国际法理论建设首先必须寻找构成国际法理论的独特的概念。人的思维工具是由概念、判断、推理组成的，概念、判断、推理的体系构成理论。概念是反映事物的特有属性的思维形式，判断是对事物情况有所肯定或否定的思维形式，而推理则是根据一个或一些判断得出另一个判断的所谓过程。概念、判断、推理三者具有内在联系，其中概念是思维的基础和形式。从这个意义上讲，知识体系就是概念的体系。因此，国际法理论创新的最重要任务就是概念的建立与创新。那么怎样建立这一概念？事实上，理论上的变革不是突然之间形成的，也不是在某一天就能实现的，这一变革是渐进性的形成的，某些迹象、线索与轨迹在现有的国际法研究中已经展现。如公物、公域、准国家、人类共同利益等，这些概念都是国际法所特有的，但目前仍未被充分开发。“公物”一词经常在日常生活中使用。但与法律上的“公物”有区别，法律上“公物”的涵义比较狭窄，如《上海市财产拍卖规定》第10条（公物的定义）将该规定所称的公物是指具有以下特征的财产：（1）执法机关收缴的罚没财物；（2）执法机关追缴的依法不予返还的物品；（3）法律、法规规定或者国家机关认为需要以拍卖方式转移所有权的国有资产；（4）需要以拍卖方式处理的无主物。国际法上的“公物”指南极、北极、月球、公海、电离层上下空间、外层空间的自然资源等以及人类基因组等这些人类的共同财产。南极、北极、月球、外层空间这些地区可以被称之为“公域”。“准国家”这一概念是指国际组织、正在争取独立的民族解放组织这类国际法主体，它们类似于国家，但并不是国家。上述这些概念是从现有国际法研究中抽象出来，含有建立国际法理论的重要信息。但目前尚未未引起国际法人的充分关注，从这一角度而言，国际法事实上已在进行着“悄悄的变革”。范畴已经成为各门科学中普遍使用的一个专门术语。在现代汉语中，范畴一般是指人的思维对客观事物的普遍本质的概括和反映。在具体学科研究中，范畴一般是指那些概括和反映了事物本质属性和普遍联系的基本概念。概念与范畴相比较,概念具有实际具体性,范畴具有理论抽象性。因而,范畴是比概念更深刻的东西,它更注重于客观事物的本质概括和反映。在国际法上诸如国际法的基本价值是国际法的重要范畴之一。可以说，国际法的基本价值是国际法理论研究之核。那么，国际法的基本价值是什么？和平、安全、人权、正义、秩序等在国际法的基本价值中处于什么地位，具有什么作用？这是国际法理论创新中不能不研究的重要理论问题。
二、国际法理论创新需要运用现有国内法理论，与国内法“接轨”
国际法与国内法无论在内容还是在研究方法上具有不同的规律，但不能忽视其共同性。因此，就方法而言，建立中国国际法理论体系不能离开对我国国内法的理论与方法的借鉴与运用。
（一）国际法与国内法理论之间的联系
不少学者认为国际法的基础是民法，说明国际法理论建设离不开民法，尽管国际法主要是国家间的法，但其法言、法语与法理等与国内法理论有较深刻的联系。这些联系从宏观上而言，表现在如下方面：1.领土法中的领土取得与变更。在传统中，国家取得领土方式有五种形式，包括先占、添附、割让、征服和时效，其中的先占、添附和时效也属于民法上的概念。现代国际法所确立的领土变更方式包括民族自决、收复失地与归还领土、领土交换、公民投票等。现代国际法所确立的领土变更方式与宪法的关系密切，同时收复失地与归还领土、领土交换与民法之间具有深刻的联系。2.空间法中的民法问题。在空间法中有《空间实体造成损害的国际责任公约》，该公约于1972年3月29日通过，其中的损害赔偿问题涉及民法中的重要理论与制度。3.国际条约法则体现了更多的民法的性质。在国际法律责任中有国际损害行为的责任，这一责任具体是指：“国际法律责任主体在从事国际法不加禁止的活动中造成损害所应承担的国际责任”，〔6〕其中包括《维也纳核损害民事赔偿责任公约》、《核动力船舶营运人双重责任公约》、《关于油污损害的民事责任公约》、《防止船舶造成污染的国际公约》等。
（二）国内法建立了比较成熟的法律理论，国际法应予以借鉴
国内法的各部门法如民法、刑法、行政法等建立了比较成熟的法律理论，其中共同的理论就有法律行为理论。对此，国际法应予以借鉴。笔者认为，国际法不重视对国际法律行为的研究，是国际法理论研究的重大缺失。事实上，现有国际法中大量分析了国家的行为，如就国家行为的分类中，现有国际法已经将国家的行为分为：主权行为、非主权行为，政治行为、商业行为等。国家行为的种类包括继承、承认、外交、缔约等。任何法律包括国际法首先是对行为的规范，但现有国际法理论对国际法律行为几乎没有反映，也没有这方面的已经公开的研究成果。其他如国家的权利能力与行为能力研究同样具有重要意义。这是因为，不同的国家其权利能力一律平等，而行为能力并不平等，否则就不能回答，为什么各个国家在联合国中的地位是平等的，但所缴纳的会费等费用不一样，特别是中国作为常任理事国，但交纳的费用比德国、日本少。诸如此类，我国学者们在这方面几乎也没有建树。
（三）当今的国内法本身已经反映了世界的法律文化
国内法的许多理论事实上来自于“西方”，如我国民法对大陆法系国家的民法就有许多借鉴之处。因此，国际法理论对国内法现有理论的借鉴，也包含了对西方法律文化的借鉴。同时，国内法理论建设已经有了一段时间的积累，并已经在逐步完成“本土化”。因此，对国内法的借鉴无疑具有重要价值，可以说这一方法是完成国际法理论创新的捷径。
三、东方文化包括中国文化是国际法理论创新的重要思想源泉
中国改革开放三十多年来的巨大成就造就了“东方奇迹”，如何解读这一“东方奇迹”成为中外学者共同面对的热点话题，于是在国际学术界形成了“中国模式”、“中国经验”等热点话题。中国入世以来有何成功经验？问题何在？国际法与国内法的互动关系如何？值得思考的是，在中国“法治不健全”、“我国缺乏法治的传统”这一基本思维定势的背景下，在中国的法制建设中有没有“中国模式”、“中国经验”？在法制建设方面，2011年3月10日，十一届全国人大四次会议宣布，中国特色社会主义法律体系已经形成，这是当下对于我国法律体系建设的基本判断。根据这一判断，法制建设的“中国模式”、“中国经验”无疑是存在着的，并且是需要总结与提炼的。在这一前提下，国际法领域，是不是同样存在“中国经验”？尽管有学者认为国际法并非“西方”的专利，中华法系在古代早已形成独特的国际法思想与实践。〔7〕问题是中国虽然出现了不少国际法的思想，但是没有形成一种完整的理论体系。因此，国际法本质上仍然是一门从西方引进的学科，所以其课程内容体系、表述方法，往往都体现了西方的法学、政治学、国际关系学的内容和特点，在很大程度上体现了西方的价值观和思维方式。但不能因此一笔抹杀中国对国际法发展的影响与中国的未来发展对国际法的影响。可以肯定的是，东方价值观将渐渐地融入主要体现西方价值的国际法，中国传统的和平文化对当代国际法的发展具有重要的意义，这也是东方文化的价值所在。中国文化对国际法理论建设的意义集中表现在如下几个方面。
（一）君子和而不同———不同文明的和谐共处
《论语•子路》“：子曰：君子和而不同，小人同而不和。“”和而不同”教导人们怎样和其他的外来因素、外来文明打交道。美国资深政治学教授、哈佛大学奥林战略研究所主任亨廷顿提出了著名的“文明冲突论”。该理论声称:在未来的世界格局中，主要的冲突将不再是武装力量的冲突，而是文明冲突;伊斯兰文化与儒家文化的联合将是西方世界的主要对手。事实上，持东西方文明对立类观点绝非始自亨廷顿。早在100多年以前，英国诺贝尔文学奖得主吉卜林就说过“:东就是东，西就是西，两者永远不会有融合的时候。”有学者认为亨廷顿的论调只不过重复、延伸吉卜林的观点而已。与“君子和而不同”有同样境界的是墨子，墨子以“兼爱”、“非攻”为基本思想，核心就是主张强不凌弱，富不压贫，维护和平，反对侵略。墨子生活在饱经战乱的战国时期，深刻地了解战争在社会生活中的作用和危害。他反对战争主张诸侯之间应遵循“兼相爱、交相利”的原则，和睦共处，做到“国与国不相攻，家与家不相乱”。墨子所说的“利”，不是一国的私利，而是天下的公利，就是要互惠互利；所说的“爱”不是自爱，而是互相尊重，就是使“天下之人皆相爱”。只要人们都信守这个原则，自然可以消除战争，共享和平与安宁。尽管当时的“列国”，同今天讲的“国际”并非同一意义，墨子的主张与当时国家需要统一的大趋势也并不完全合拍。但是，他提出的“兼相爱，交相利”的处理国家间关系的准则，对于今天的国际社会来说，则更具有普遍意义。当世界人民在寻求和平与安全途径的时候，墨子“兼爱”、“交利”的呼吁，不能不再次拨动人们的心弦，引起世人的共鸣。墨子的名言“强不执弱，众不劫寡，富不侮贫，贵不傲贱”，在日常生活中已被简化成“强不执弱，富不侮贫”，这一理念体现了中国的和平文化并能适用于当今的国际社会。
（二）己所不欲，勿施于人———对他国“人权”与“主权”的尊重
1998年，全世界100多个宗教组织代表集会发表“普世伦理宣言”，将中国儒家“己所不欲，勿施于人”思想写进宣言。〔8〕儒家文化中的“仁”将会在维护世界和平中发挥重要作用“，仁”是儒家文化的核心内容，它要求“仁者爱人”“，仁者爱人”同样可以用西方的思想予以解读，在犹太古谚说：要像爱自己一样去爱别人“，己所不欲，勿施于人”事实上是“仁者爱人”的重要体现。两者之间的关系表现为“：仁者爱人”是从积极的意义上要求人们爱他人“，己所不欲，勿施于人”是从其反面通过对人们行为的限制来爱他人。因此“，仁者爱人”与“己所不欲，勿施于人”两句话形成了互为补充的人类社会伦理金律。“己所不欲，勿施于人”在西方也很流行，可以运用到现实的国际社会中。当前以美国为首的霸权政治对于世界和平的挑战是严峻的。在过去的几十年中，美国拒签《京都议定书》、《国际刑事法规约》，撕毁《反导条约》、公然撇开联合国发动对伊拉克的侵略战争等，使美国的霸权政治表现出极为狭隘的民族主义、国家利益至上的倾向，世界和平面临着前所未有的困境。对于战争，人类应有共同伦理底线。美国人不会希望外国军队携千万颗炸弹到其本土来“替天行道”“、维持治安”，而美军的热压弹、集束炸弹、贫铀弹这些瞬间造成大量伤亡或长期污染环境、摧残人体的炸弹，已经造成了其他国家人民的巨大痛苦。美军在伊拉克的狂轰烂炸一定是美国不希望在其本土发生的，是其所“不欲”的。中国式的“己所不欲，勿施于人”的柔性与中庸原则是美国政府所无法了解和理解的。美国强大的军事实力的现实，使时任美国总统布什将美国新战略的基调定位于“立即消灭敌人”，而没有顾及这样无限制地诉诸强权和武力，将会激起更多的敌人。美国政府认为用武力称霸全球“是通往天堂的道路之一”，但是这一道路是极其狭窄而危险的。
（三）“不战而屈人之兵”———中国式的“非战”观
“武圣”孙子不是一位霸权主义者，而是一位和平主义者。孙子主张“不战而屈人之兵”，“非战”是《孙子兵法》的精髓，所谓“百战百胜，非善之善者也；不战而屈人之兵，善之善者也”，就是说凡用兵之法，百战百胜，并不是最好的，不战而屈人之兵，才是最最好的。其具体措施为“上兵伐谋，其次伐交，其次伐兵，其下攻城”，许多版本一般将这段话解释为，战胜敌人最好的办法是运用谋略，其次的办法是通过外交手段，再次是用军事手段，最差的办法是攻打敌国的城池。过去《孙子兵法》文本中有“霸王之兵”的记载，使人误以为孙子是一位霸权主义者。而根据银雀山出土的《孙子兵法》竹简，真正的原文应是“王霸之兵”，其义应是“王道”。与西方的《战争论》不同，《孙子兵法》通篇贯穿着“非战、和平”的崇高理念，追求和平、谋取发展是《孙子兵法》的核心思想。“伐谋”强调“毁力为下，攻心为上”，它包含有两层意思：一层意思是运用智谋更加巧妙地调动力量、运用力量和转换力量，最终战胜对手;另一层意思是在战略层面上进行智慧的较量，迫使对方改变战争计划，放弃对抗的企图。用现在的话来说，这后一层意思是讲“攻心战”。从表面上看，战争是力量之间的对抗，从实质上看，战争是要达成政治目的，最终是为了征服对方的意志，是要攻心的。实现“非攻”而胜，就是要求战略家们充分发挥聪明才智，以征服对方的意志和迫使对方放弃企图为目的，巧妙地运用力量和各种手段，达到一种“兵不顿而利可全”的战略效果。近来有学者对“伐交”的准确含义作出新解。但总体而言，这与现代国际法所确立的“和平解决国际争端”有相同的内涵。现代国际法允许的解决国际争端的方法主要包括政治解决与司法解决两类。和平解决国际争端的政治方法包括谈判与协商、斡旋与调停、调查与和解。可以认为这与《巴黎非战公约》具有同样的理念，其精神是国际法关于和平解决国际争端以及国际人道主义法所要求与提倡的。
（四）“先礼后兵”“、勿杀无辜”等———对国际法人道主义法思想的表达
战争在传统国际法上是合法解决国际争端的一种方式，战争并非目的，只是手段而已。即使战争不能避免，仍然要受到习惯法的约束。“先礼后兵”不仅仅是对战争程序的制约，也是对解决纠纷的友善原则，其主旨是让求战方尽最大诚意，做最大努力，通过协商等方法解决矛盾，以利各方利益。只有在不得已的情况下才可以诉诸于战争手段。“勿杀无辜”是对战争的限度的制约，体现了国际人道主义思想。这些思想的实践，表明中华古代的和平与战争思想与当代的国际战争法规则不仅有融通之处，更有对促进当代国际法发展的因素。所以有学者认为，国际法并非西方的专利，中华法系在古代早已形成独特的国际法思想与实践。在世界近代史中，璀璨的中华文明遭到了西方殖民者炮舰的蹂躏，西方文明从此主导世界，西方的价值观也就成了“主流”的价值观。国际法也就成了所谓“西方”的国际法。在西方法律价值观主导的秩序中，其他法系包括中华法系的地位一直没有得到应有的承认。〔9〕因此，在国际法研究中，我们对英美国际法所表现的尊敬是必要的，但大可不必崇拜到失去自我的状态。而且，建立中国国际法体系的根本之一，在于对中国文化的“清醒”与“自觉”，在于用国际法原理解决中国的现实问题。因此，就研究风格而言，国际法理论建设要敢于坚持中国国际法学的独特性，中国的国际法实践离不开本民族的土壤与本民族的实践，所谓“民族的也是世界的,世界的也是民族的”。事实上，我国对法律包括国际法的研究方法与视角不同于英美国家，这就是西方法律强调从个人的角度、个人权益的维护来认识法律包括国际法，如美国国际法学者路易斯•亨金的著作《国际法：政治与价值》就把国家视为“人”，而我国乃至整个东方强调国家、社会，并从国家、社会的角度认识法律与国际法，并在这一基础上设计法律制度。因此，笔者提出建立中国国际法体系的根本之一，在于对中国文化的“清醒”与“自觉”，建立中国国际法体系的重要途径，在于用国际法原理解决中国的现实问题。
四、国际法理论的核心是建立对主权的制约机制
（一）在国际关系中主权观念已经发生了深刻的变化
世界经济全球化浪潮正风起云涌，这一浪潮席卷了全球，“地球村”的各色人种需要共同的“游戏”规则。因此，需要重新思考一度曾经绝对化了的主权观。“入世”正在促进我国法律观的变革，其基本走向为：从纯国家意志的法律观到相对国家意志的法律观，从国家主义的法制观到世界主义的法制观，从绝对主权的法律观与相对主权的法律观。例如《中华人民共和国民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”国际法理论之核是什么，这是我们进行国际法理论创新的关键。目前我国的国际法理论与二十年前的王铁崖所处的时代相比，其实质内容并没有变化，而国际社会已经有了深刻的变化。形成这一现象的主要原因之一，就是我们没有找到国际法理论之核。国际法发展的历史实质上就是对主权的制约的历史，如从传统的公海自由到公海上的管辖权，从国家主权的绝对豁免到相对豁免等。笔者认为树立国际法的权威，其要义在于对主权的制约与法律控制，包括主权国家也应承担国际法律责任。所谓有权力必有职责，有主权必有责任。否则，国际法就容易成为形式，甚至是一种“美丽的谎言”。我们不认为“主权是一个神话”、“主权概念是一种错误”，主权是现实的也是必需的，但同样需要根据国际法加以控制。
（二）主权在国际关系中的权利属性
国际法能够对主权进行制约的原因首先来自于国际法上主权的涵义与特征。关于主权，人们普遍地将其解释为：国家的重要属性，它包括国家在国内的最高权和在国际上的独立权，人们简称为“对内最高、对外独立”。在对内方面，国家享有最高权力，对其领土内的一切人和物享有排他的管辖权，这种权利被称之为统治权。在对外关系上，每个国家都是独立的、平等的，这种权利被称之为独立权。两者密切联系在一起，构成完整的主权概念，这就是说国家有权独立自主地处理自己对内对外事务。从上述概念，不难发现主权这一概念的特征：1.主权是每一个独立国家所不可少的，丧失主权就丧失国家的独立。2.国家的最高权力只能局限在国家领土范围之内。在国际关系当中，不可能有任何国家主张它的主权是最高的。如果一国试图对另一国家主张主权，则成为“霸权”。3.主权对外表现权利，具体为独立权。也就是说，主权在国际法上的含义就是国家独立，这一独立性正是国家与他国平等交往的基础。正因为如此，有学者认为国家主权一术语的流传很不幸。它根源于错误，一个不幸的错误。〔10〕这一说法有一定合理性，也能给人一些深刻的思考。但这一结论仍然存在“矫枉过正”的倾向，因为对外的独立权仍是主权的重要的表现形式与存在形式。根据这一形式诞生了国际法上另一个独特的概念：主权性权利。正因为主权在国际法上表现为权利，权利总是与义务相联，与责任相联，就此而言，主权也并不是“绝对的”，所有国家都应同等地受国际法的拘束。事实上，国际法对国家主权设有若干一般的限制。例如外国商船在国家领海内的无害通过权，就是国际法对国家领土主权所设的限制。国家还受到自愿承担的条约义务的特殊限制。所有这些限制都是合法的，并且也无损于国家的主权。至于不平等条约对国家所加的限制则是不合法的，因为它损害国家的主权，当然不受国际法的保障。当然，建立对主权的制约机制，同时也就意味着建立对国际法的监督与实施机制，这同样是国际法的重要内容，又是现有国际法所缺少的。建立对主权的制约机制，建立对国际法的监督与实施机制，这是国际法由弱变强的诸要素之一。总之，国际法是国际社会的重要行为规范，规范国际法行为主体的行为，需要建立权利理论、行为理论与相应的国际法理论。上述几个方面，笔者是从社会背景、研究起点、研究方法，研究风格、国际法理论研究之核等方面进行分析的，这些当然只是国际法理论创新的几个主要方面，而不是所有方面。在融入世界政治经济舞台的中国，不能忽视对国际法理论这一领域的重视与研究，我国国际法学者需要充分发挥自己的智慧与胆识，适应时代潮流，运用自己的研究视角与方法，走出奥本海国际法体系，建立中国的国际法学理论体系。
作者：石文龙
