摘要：腐败犯罪的国际化的趋势要求中国必须借助外交和司法等多种途径抓捕外逃贪官。引渡是国际刑事司法协助的主要形式之一，引渡条约的签订受制于多种因素，这对国内司法产生一定影响；遣返作为一种行政手段，成为引渡的一种常规替代措施；劝返适用于境外追逃效果显著，但其存在合法性的质疑；异地刑事诉讼节省司法资源，不需要让渡法律的公正性；绑架、诱捕等西方国家经常适用的非常规手段中国尚未适用，其合理性有待认证。
关键词：腐败；追逃；引渡；遣返；异地诉讼
随着经济发展的全球化，中国与各国的国际交往日益密切，腐败犯罪也逐渐呈现国际化的趋势。一些人在国内贪污腐败、聚敛钱财，等到东窗事发，便迅速逃到境外，躲避国内的法律制裁，尽享非法所得所带来的富裕生活。据商务部早些时候发布的调查报告显示，有超过4000名中国外逃贪官在海外逍遥法外，近500亿美元的资金被他们卷走。贪官外逃严重影响了中国的国际声誉，挑战了中国的法治，如果犯罪嫌疑人长期在逃，不能及时追捕归案，还会降低党的执政权威。建立和完善境外追逃机制，加强反腐败的国际合作，已经成为中国在反腐败实践中的迫切需要。
目前，中国追捕外逃贪官主要通过外交和司法等途径，通过不懈努力，现在中国已与四十个国家签订司法协助条约或引渡条约，并于2003年加入《联合国反腐败公约》，这为中国境外追逃提供了有力的法律支持。但这并不等于说中国在追捕外逃贪官、引渡犯罪分子方面遇到的困难已经得到全部解决。国际反贪合作涉及政治、外交、经济等诸多方面，问题相当复杂，由于国际法本身没有强制性，《联合国反腐败公约》的效用依赖于各个国家的批准参和遵守程度，各国在司法理念、司法制度、人权观念等方面的差异直接影响到国际合作的进程。为此，中国一方面积极争取与更多的国家缔结条约，进行国际合作；另一方面也在努力探寻引渡之外的替代措施，千方百计地使外逃贪官尽快回国受审。
为了应对目前更加严峻的反腐败现实的挑战，本文拟对中国在境外追逃过程中探索的一些经验和做法进行分析，以期建立更加科学合理的境外追逃制度。
一、引渡：境外追逃的制度选择
引渡是各国进行国际刑事司法协助的主要形式之一，是指一国把当时在其境内，并被另一国指控为犯罪进行追捕、通缉或判刑的人，应有关国家的请求，根据引渡条约的规定或以互相引渡为条件，按照引渡原则，通过外交途径，移交给对罪犯有管辖权的请求国以便进行审判或处罚的国际司法协助行为[1]。
引渡要以条约或公约为前提，虽然国际上存在无条件引渡，但职务犯罪并不在此列。目前，中国与全球43个国家签订了引渡罪犯的条约，绝大部分是发展中国家，较发达国家只有澳大利亚、西班牙、葡萄牙、法国四个国家。还有约170个国家没有和中国签订双边引渡条约。而大半外逃官员的目的地——美国、日本、多数欧洲国家尚未与中国签订引渡条约。
引渡一直是国际刑事司法合作的难题，引渡条约的签订受制于多种因素，其中，各国法律理念及制度上的差异是各国在签订条约或引渡疑犯时考虑的主要因素。一个国家保留有死刑或酷刑，或者是因为种族、性别、宗教等原因影响案件的公正审判，被请求国在签订引渡条约时就会疑虑重重，在具体的司法合作中往往会拒绝请求国的引渡请求。尤其是“死刑犯不引渡”的国际规则与中国刑法上的差异，给中国引渡外逃贪官造成了严重的阻碍。
目前世界上只有69个国家在执行死刑，欧盟25个成员国都废除了死刑，平均每年还会有两个国家废除死刑。即使是其他没废除死刑的国家，也大多是将死刑适用于伤害他人生命安全的暴力犯罪，经济犯罪包括职务犯罪不适用死刑。很多国家有这样一种理念，认为人的生命是至高无上的，任何物质损失也不能跟生命相比，所以判处腐败分子和经济犯罪分子的死刑或重刑是不能接受的。著名的研究腐败问题的国际组织透明国际有一个理念，即腐败之所以发生，是由于现存的制度有漏洞。我们不能将制度缺陷所造成的恶果由一个人来承担，因为贪污不只是一个人的事，更多的是由于经济转型制度不健全造成的。现在最重要的是加强制度建设，亡羊补牢，而非提高刑罚[2]。因此，联合国也提倡并支持世界各国废除死刑的运动。
中国现在正处于社会转型期和经济高速发展期，腐败犯罪和经济犯罪非常严重，为了对这类犯罪进行严厉打击，为了满足社会公众对国家反腐的期望，再加上中国传统文化中对死刑的认同，中国刑法在制度设计上比较倾向于“重刑主义”，对于贪污贿赂犯罪配置的法定刑并不轻缓而堪称相当严厉，仍然保留着大量的死刑。这是适应中国目前物质文明和精神文明发展特点的。正如日本学者正田荡三郎指出：“死刑作为理念是应当废除的。然而抽象地论述死刑是保留还是废除，没有多大意义。关键在于重视历史的社会的现实，根据该社会的现状、文化水平的高下等决定之。”
虽然死刑在中国目前不宜废止，但在国际趋势下，我们看到，在国内，中国司法实践中所量定的刑罚已呈现出合理轻缓的趋势，很多贪污贿赂犯罪虽然远远超过了刑法规定的死刑标准，但判处死刑或死刑立即执行的案件已经非常罕见了。在国际上，为了引渡外逃贪官，我们不得不在死刑的问题上做出让步，这在一定程度上加快了中国与欧美发达国家签订引渡条约的进度。可以预见，引渡作为境外追逃的制度手段，它发挥作用的空间是巨大的。
二、遣返：境外追逃的现实选择
遣返措施也称移民法替代措施，即一国如果不可能通过引渡合作将逃犯缉拿回国，往往可以通过吊销有关人员的合法旅行证件、证明有关人员犯有严重罪行等手段，设法使该人不能在躲藏地国家获得合法的居留地位或者剥夺已获得的居留地位，从而达到将其遣返回国的目的。《联合国反腐败公约》并没有“遣返”的概念和术语，相对于引渡，遣返是一种非正式的司法协助方式，它是一种行政行为，主要用于将难民或非法移民遣送回国籍国。之所以成为引渡的替代措施，就是因为它比司法程序简单，没有条约作为条件，只要证明遣返对象属于难民和非法移民即可，不需要证明其构成犯罪。因此，在国际合作实践中，为了避免司法机关的干预，以遣返代替引渡是许多国家的通行做法。
当然，程序简单是相对于引渡而言的，各国在遣返制度中仍然设置了一系列复杂的程序，这往往被刑事外逃人员所利用。因为他们不是一般的偷渡者，为达到长期滞留的目的，一般都会申请难民保护或提出在国内遭到“政治迫害”，借助复杂的司法复核程序拖延遣返时间。如赖昌星1999年逃到加拿大，2006年加拿大边境服务局曾决定启动遣返程序，但赖昌星高价聘请律师和移民局打起了官司，到现在案件何时审结还是个未知数。
在这个过程中，中国要做的就是向相关国家提供足够证据，证明外逃人员是被通缉的刑事犯罪分子，在中国犯有严重的罪行，这些罪行在他们国家也属于要惩治的犯罪。因为根据有关国家移民法和国际公约的规定，普通刑事犯罪者无法获得难民申请，更不属于所谓的“政治迫害”而应当受保护的对象，除了被遣返，别无选择。
当然，这只是遣返的理想状态，在实际的国际合作中，遣返常常表现为不确定性，政治、外交、法律等多种因素常常掺杂其中，很多国家在遣返问题上要参照引渡的原则和做法，而“死刑不引渡”又成为遣返上的一大障碍。另外，遣返成本高，追逃代价很大，中国银行开平支行4.82亿美元特大贪污挪用案的主犯之一余振东于2004年从美国遣返，其间，双方谈判长达三年，公务往返、查证取证付出的成本难以计数。
实践表明，遣返作为引渡的一种替代措施，是在条约签订遇阻的情况下世界各国在境外追逃问题上做出的一种现实选择，但其适用的效果仍然受制于多种因素，我们必须寻找更好的追逃措施赢回中国的审判权。
三、劝返：境外追逃的无奈之举
受到2007年胡星案的启示，2008年最高人民检察院正式提出了劝返这种追逃模式。即先派出人员到国外直接与贪官接触，通过做工作、谈判等各种方式，承诺一些从轻处理条件；随后再让国内有关人员与其通话，动员其回国接受调查。这种模式的关键点就在于谈判人员要既掌握法律和政策，又要灵活多变，尤其要有突破法律和政策界限的胆识，如果还没有掌握犯罪事实，就从党纪、政纪角度劝返，承诺减轻相关处分，如果掌握了犯罪事实，就从减轻处罚角度劝返。
其优势就是快捷和低成本。面对越来越多的外逃贪官，通过引渡、遣返等方式，不仅时间漫长，而且成功率也不高，正义往往得不到实现。而劝返不需要国与国之间进行合作，避免了各种程序的制约，节省了开展国际合作或者国内法律程序而需花费的资源，成本也相对较低。
仅管这种追逃方式具有不少的优势，但其自产生之日起就带来各种质疑。首先，劝返并不是一种司法程序，而是一项思想政治工作。这样的思想政治工作模式，由最高司法机构之一的最高检提出没有法律依据，缺乏严肃性。其次，就操作层面来说，其成效也令人质疑。温州市委原常委、鹿城区委原书记杨湘洪“出国不归”，在各方面的压力下，温州市委派出三人小组到法国劝杨湘洪回国，但杨湘洪避而不见，劝返小组无功而返。另外，劝返需要突破法律界限，在无法理依据的前提下，就成为一种“人治”的表现。正如一位反贪官员所说：“外逃的官员之所以愿意回来，并不是工作组人员的思想工作做得好，而是法律公正要为他们付出代价。假如不承诺轻判他们，我们的‘劝返’模式很难取得成效。”中国没有辩诉交易制度，检察官无随意改变轻判重判的尺度的权力，劝返中的轻判承诺不仅不符合公众的期望，更是与法律的公正与尊严相背离，其产生的负面效应不可忽视。最后，采取劝返模式也会让后来者产生侥幸心理，导致更多贪官以身试法。可能使很多原本没有打算出国潜逃的违纪官员，也会相应做好准备。
可见，劝返以司法妥协来推动反腐工作实为一种权宜之计。它反映的恰恰是我们制度的无力。并不能体现法治精神的应有之义。
四、在异地进行刑事诉讼：境外追逃的曲线战略
在异地进行刑事诉讼即对于某些携款外逃的犯罪分子，如果中国与逃犯发现地国家因某些法律上的障碍尚无法开展正式的引渡合作，则可以考虑向该外国执法和司法机关提供自己所掌握的相关犯罪的证据材料，促请并支持配合该国主管机关以洗钱犯罪、违反移民法犯罪等理由在当地对其实行拘捕、开展刑事追诉活动并且追缴被非法转移到当地的犯罪所得，从而改变该人的法律地位，剥夺他的居留资格，截断他的经济来源，创造将其递解回国的条件，或者营造迫使其接受遣返的环境。
2009年5月广东开平案中的两名主犯许超凡和许国俊被美国地方初审法院以洗钱、跨州转运盗窃资金、护照和签证欺诈等罪名，分别判处入狱25年和22年，并勒令被告人退还4.82亿美元的涉案赃款。官方和学术界一致认为，这是中国缉贪的一次重大胜利。一方面，这个成功案例很有力地震慑了在逃的中国贪官，海外也并不是犯罪者的天堂，即使逃避了国内法律的惩处，也要受到所在国家的法律制裁；另一方面，这种方式创造将罪犯递解回国的条件，营造迫使其接受遣返的环境。像许超凡和许国俊，其结局或者是在美国监狱服满刑期后被驱逐或者遣返回国，或者是所有诉讼程序和一切救济措施穷尽后被强制驱逐出境或者在服刑期间被强制驱逐出境。因为根据美国《移民法》的规定，如果外国人在任何情况下被判定犯有严重罪行，将一律被驱逐出境。
在异地进行刑事诉讼，是在中国无法行使管辖权时，通过让渡管辖权给被请求国，支持被请求国依据本国法和我们提供的证据，对本国在逃犯定罪判刑。这其实是境外追逃的一种曲线战略。表面上看是一种司法管辖权的让渡，其实是一种变相获得，只要罪犯被驱逐，我们就赢回了我们的司法审判权，而且与被请求国没有任何的协议承诺，中国法律的公正性不会做出牺牲。同时，还极大地节省了有限的司法资源，增进了同被请求国的司法合作。
五、非常规措施：境外追逃的探讨模式
非常规替代措施是相对于引渡遣返等常规措施而言的，是指采用可能有损于国家法制或主权的手段，绕过引渡的法律障碍，进而将在逃人员在境外捉拿归案的手段，是一种不正当的、有争议的追逃措施。目前以美国为代表的一些国家使用的比较多。
非常规替代措施中比较常见的有两种手段，一是绑架，即采用绑架的手段将在逃人员缉捕回国。美国是比较擅长采用绑架手段实施境外缉捕活动的国家。据媒体报道，“9·11”事件发生以后，美国总统布什授权美国中央情报局实施“非常规引渡”行动，即允许美国中央情报局在他国领土上单方面抓捕疑犯，然后将疑犯偷运到第三国审讯。美国中央情报局原高级顾问比尔·鲁尼斯证实，至少有100名所谓的“恐怖嫌犯”被美国特工跨国逮捕，随后又被“非常规引渡”[4]。二是诱骗：即将犯罪嫌疑人引诱到诱骗国境内、国际公海或者国际空域，然后由该国执法机关直接将其逮捕归案，或者将犯罪嫌疑人引诱到某一与犯罪隐藏地国家有着良好引渡合作关系的第三国，并从那里实现对该犯罪嫌疑人的引渡或者以其他方式实行遣返。诱骗不像绑架那样表现为赤裸裸地使用暴力，它是采用计谋引诱当事人自愿走向预先设置好的陷阱。2007年8月，美国执法机关为了从境外将几名墨西哥武装贩毒分子缉捕归案，又不想根据美国与墨西哥的引渡条约向墨西哥作出不对被引渡人判处死刑的承诺，美国执法机关采用计谋将犯罪嫌疑人引诱到公海上进行捉捕，之后押解到美国。这就是一起典型的诱骗追逃措施。
在一个主权国家领域内，任何外国执法机关或执法人员均不得未经该主权国家的批准擅自开展活动，否则同样可以触犯所在地国家刑事法律，构成非法拘禁罪或绑架罪。在这种通行的国际法原则下，虽然借助非常规手段可以绕过引渡的法律障碍或困难，有助于将在逃人员从境外捉拿归案，但其很有可能损害相关国家的法制或主权、侵犯当事人的人权，因而在法律上一直存在争议。
因此，当中国外逃人员为逃避国内的刑事追诉而躲藏在外国，而该外国因某些法律障碍不能中国开展引渡合作，中国执法机关是否可以采用诱骗或绑架的方式进行境外追逃，这个问题值得探讨。
