一、民间金融的规制模式
不同国家根据不同的国情、制度习惯、文化背景和民间金融的发展状况，采用了不同的立法模式和规制形式实现对民间金融的有效管理和合理引导，从而促进了整个金融体系的良性互动和发展。因此，通过对各个国家或地区规制民间金融的制度实践的主要形式进行比较研究，以找出其中具有共性的、或差异性的实践经验，无疑对我国亟需解决的民间金融法制化也有重要的借鉴意义。
(一)德国采取以法人为核心的纯自治制度模式
德国民间金融的基本形式是信用合作社。信用社以“大众银行”和农村信用合作社(HeddesorfCreditUnion)为德国民间金融的蓝本构建全德民间合作金融的基础，并由低到高分为三个层次，即:信用合作社、合作社联盟与中央合作银行(即DGBank)。信用合作社的特点是充分尊重存款者的地位，以独立法人的地位存在。合作社联盟(也叫合作银行)既有合作性质的，也有股份性质的。中央合作银行(即DGBank)一般都采用投资入股的形式成立。而基层信用合作社多以自主管理的方式，让社员自己参与管理。⑦区域合作银行主要是将外来资本为基层信用社的金融活动提供服务。中央合作银行则不同，它覆盖面广，开展的业务全，可以从事多种金融业务。［4］总的看来，德国对民间金融制度设计的基础是有限责任的法人模式，并且其产生和发展的动力主要源于发起者的影响力、参与者的自愿性、市场选择与市场的成熟度等因素，政府基本上持放任态度。因而，这种模式可视为以法人为依托的自下而上的自治模式。
(二)法国实行以合伙为核心的半自治模式
在法国，民间的金融组织除了以农业信贷的形式存在，还有就是以合作信用的形式存在。这种形式在法律层面体现了自下而上和自上而下相结合特征，这些特点主要体现在三个方面。首先，第一层次(基本层次)的民间金融组织实行社员自主管理的形式，即这些民间金融组织实际由分散的个体储户控制着。其次，第二层次(中间层次)的民间金融组织实行代表管理的形式，即从基层和中央选出代表合力管理民间金融组织。最后，第三层次(最高层次)的民间金融组织实行多元化管理，除了有省级联合组织的代表轮流担任理事会的委员，还有来自其他行政机构以及专业团体的代表担任理事会的委员。这种混合型的体制除了具有合作的性质，还有利于提高中小储户参与的积极性，而且也有利于政府对合作金融发挥其自身的规范和调节作用。［5］法国的合作金融相比德国的而言，最大的变化在于其部分省级以上级别的合作金融或者农业信贷机构从事着不同种类的金融服务业务，甚至有的已经转变为综合金融服务机构。［6］但是法国与德国不同的是，政府对民间金融的控制力更强，并处于半自治状态。出现这个差异的原因在于:法国更为强调政府在经济发展中的作用，⑧并认为政府对民间金融的介入和干预有利于确保民间金融的发展符合国家战略要求;同时，由于法国是市场经济发展相对成熟的国家，民间金融具有较为宽松的环境，并由此强调对其自治权的维护。
(三)日本采用移植与改造相结合的法制化模式
⑨二战时期日本学习欧美国家的做法，试行金融合作的相关业务，并且建立了信用金库、劳动金库等金融合作组织，它们都由基层组织和中央组织构成，虽然基层组织不断强调合作的意愿，但实际权力则被政府部门所掌控。日本对民间金融的调控尤为重视，特别注重用法律对其进行控制，例如日本1943年颁布同名立法而设立的农林中央金库，1947年通过颁布“农业协同组合法”而设立“农林协同组合”的基层组织和中间组织。20世纪80年代初，日本农村结构改造任务宣告结束，而农协的相关业务开始减少，他们将其中的一部分资金转用进入农林中央金库的信农联。信农联不但为农协等机构提供再融资的服务，还为除会员以外的个体提供金融服务。最高层次的农林中央金库也从事部分资金周转和资本投资等金融业务。日本还通过传统民间机构Mujin的改造，实现了源于本土的民间金融的法制化。Mujin来源自佛教传统，后经多地辗转传播到了日本。［7］在德川幕府时期逐渐变为具有商业性质的金融组织，它具有互助性质，规模小，主要功能是为当地中小企业提供资金支持。二战后，Mujin被重组为互助银行，开始接受存款。20世纪80年代末，互助银行又被改组为商业银行。［5］与其它国家相比，日本民间金融得法制化采取主要模式是以立法方式移植推广合作金融制度和改造本土民间金融(Mujin)。所以日本的政府对民间金融的控制力最强，甚至民间金融在日本已被半官方化。日本民间金融法制化的独特之处与其发展的历史背景密切相关。日本作为战败国必须接受战胜国的制度，民间金融的存在和发展也脱离不了这种环境。为了达到战胜国的要求，日本政府成为民间金融演变与法制化的主要推进者。因而，日本民间金融在某种意义上已成为半正规金融，其法制化模式是自上而下的。
(四)我国台湾地区采取独具特色的法典化模式
在台湾有民间借贷互助的传统习俗，因此，民间金融也广泛的存在于台湾社会，并已成为金融体系的重要组成部分。［8］尤其值得注意的是，鉴于合会在台湾地区的影响力，台湾地区《民法典》债编第709条立设专节对合会的组织形式、运行方式、机构设置等方面进行了详细的规定。这种模式从法律上强调了民间金融的契约性，并将民法典最核心的意思自治原则确立为民间金融的法制化基础，从而明确了民间金融法制化的价值取向并不是将民间金融消灭而是指引性的。就此而言，台湾地区传统民间金融的规制方式是自下而上的放任模式。信用合作社也是台湾地区占有重要地位的民间金融组织，它是借鉴国外金融发展模式(尤其是英美模式)的产物。台湾地区通过颁布“信用合作社法”推动信用合作社规范发展的，其基本模式也是采取自上而下的官方推进方式，颁布专门的法律予以规范是其主要手段。比较而言，我国台湾地区规范民间金融采用的模式与法国的模式有较多的形似之处，却有本质区别。这表现在，法国对其民间金融采用同一标准和规范予以调控，而台湾地区则根据本土的民间金融与移植的民间金融的不同存在和发展环境分别在不同的法律中予以规范，这似乎与日本的模式较为接近。
(五)美国实行私人所有、行业自治与统一监管相结合的制度模式
美国民间金融的组织化程度较高、形式较多，其主要形式有信用合作社、合作银行和带有合作性质的储蓄贷款协会(S＆Ls)或储蓄银行等几种。信用合作社是美国基本民间金融组织之一，它在20世纪初期获得了空前的发展，成立了全国性的民间金融行业协会和专为信用社及其成员提供金融服务的机构。它们的存在对各类的信用合作组织的运行和发展给予了强力的支持。合作银行是由联邦政府以先出资后撤资方式设立的最有特色的民间金融组织，其中最有名的合作银行是的国民合作银行(NCB)。NCB主要通过在美国各地设立分支机构为中低收入人群办理金融业务。具有合作性质的储蓄贷款协会实际上是一种以存款人作为所有人的民间金融组织。在美国法律明确规定严禁互助性质的金融组织以招募外来股份的方式吸收资金之后，这类民间金融组织的存款账户管理制度发生变化，为了能够迅速扩张而将其改为具有股份性质的组织，但80年代后期部分组织遭受了危机。将美国民间金融的发展轨迹与其立法历史结合起来，我们不难发现美国在民间金融的发展方面主要采取程序规制，而在其实质发展上采取较多的放任政策，其最强调的则是监管。其监管的层次逐步在由联邦和州二级分立监管向集中监管转变，因而监管成为了美国政府对民间金融规制的核心问题，并且其监管标准逐步趋于统一。不同的州政府对信用社的注册要求有所不同，信用社可在联邦政府或者州政府中任选其一进行注册，同时在参加联邦保险或者其他保险中也有自主的选择权。在对信用社的监督管理体系中，美国也是采用联邦政府和州政府分立监管的形式，因此，不同州政府的监管职责也有所不同。为了应对各州在执行监管上的冲突，美国对信息沟通和监管效率上进行了改进，在各州政府中设立“各州信用社监督专员全国协会”(NASCUS)，并对监管对象适当进行扩展。［6］至此，对民间金融的监管已逐步形成了一套统一的适用体系。
(六)英国采用民间金融正规化的制度模式
合作银行、信托储蓄银行(TSB)和房屋贷款协会(或叫房屋按揭社，BuildingSociety)都是英国较为典型的民间金融组织形式。合作银行的主要营业场所主要集中在非闹市区甚至是中小型的城镇，通过增加营业时间，并且注重提高对中小企业的贷款力度等措施，显示出其经营业务的特色。自20世纪70年代以来，一系列的措施使得合作银行与普通商业银行相关业务的差别越来越小。18世纪初，信托储蓄的银行出现，通过吸收小额的存款将其转存于其他金融机构用于赚取利息，以此来分配给储蓄者。之后，英国政府决定通过邮政储蓄银行进行吸收存款或者投资，并且对储蓄资金的投资方向进行了限制。竞争者的出现使信托储蓄银行改变传统的经营策略，使得其之前的合作性逐渐消失。18世纪末，英国开始出现房屋贷款协会，它是通过以合作的形式对个人集资购房进行安排。最初该安排带有固定成员和固定期限的特点。到了19世纪后开始转变为具有开放、永久性质的金融机构。英国的房贷协会在20世纪70年代以后纷纷相互合并，开始朝商业银行化的方向转变。［6］因此，英国民间金融的发展始终存在着政府的强力干预，并在到发展到一定规模后转向正规金融。
二、设计民间金融制度模式的条件
可见，由于社会环境、传统习惯、市场状况、法治观念等因素的差异，致使民间金融在不同地域具有不同的形式，这是民间金融在各国和各地区形成了不同法制化路径的主要原因。同时，由于民间金融有很强的传统性和流变性，很难制定一部涵盖所有民间金融的法律，因而各国和各地区法律的主要规制对象都是在当地具有重要影响的几种民间金融，其制度模式选择的依据有主要体现在以下几个方面。首先，从立法看，各国和各地区对民间金融的规制都会采取与规制正规金融不同的法律，其中最常见的法律类型是专门制定针对民间金融的特别法或在民法典中设专节规定。为什么这么多的国家或地区都基本上采取了相似的民间金融规制立法途径呢?主要原因或许在于以下几个方面:第一，比较于正规金融，民间金融具有自由性、隐蔽性等特点，它往往存在于监管的范围之外，因此，固有的金融监管制度对其难以进行有效的追踪以及约束，因而其存在的空间比正规金融的要大;第二，民间金融的市场性更倾向于民间习俗和行为习惯，其有效性和存在价值来自于契约自由和相关的诚实信用，比如合会便更多地依赖于熟人社会之间的互助;第三，当民间金融的运行出现冲突时采用的救济方式也有很大的选择性，一般都会采用私力救济的方式为主，公力救济的方式为辅;第四，纵观其产生的环境、运行方式和救济方式完全符合民事行为的基本特征，而这些恰好是民事法律调整社会生活的基本前提，因而民事法律适合在此领域的适用。其次，在具体规范设计上，各国和各地区主要以民间金融行为发生的可能性和行为方式作为立法规制的参照对象，这体现了法律制度设计的行为中心主义。其理由或许在于法律约束能力只能局限于行为。因为一切法律适用的前提是存在一个符合法律适用条件的具有法律意义的后果，而任何后果的产生都依赖于可为法律辨识的行为。这种规范设计技术符合法律适用的要求，也是实施有效立法的基础。所以，民间金融行为理所当然地应成为进行规范设计是考察的基点。其三，对于选用何种法律类型则主要看民间金融形成途径、存在环境与稳定状况。世界各国民间金融法制化的典型路径表明:第一，如果民间金融存在的市场环境较自由，其中央政府的介入的程度就会比较深并以此对民间金融秩序进行引导，其法制化的途径往往是“自上而下”的政府推动型，就主要采用制定特别法的法制化模式;第二，如果民间金融存在的市场环境不够宽松而民间金融本身却已在实践中形成了一些自己的规则，政府一般不愿过多地干预，其法制化的途径往往是“自下而上”型，主要是在契约法或民法典中用专节进行规范。第三，由于社会需要的不同，各国和各地区在对民间金融进行法制化的过程中所持的价值取向会有差异，并主要表现为三种:促进民间金融发展型，譬如，法国、德国、我国台湾地区等地所采取的法制化路径;引导民间金融向正规金融转化型，如英国便实行的是这种策略;强调监管基础上的放任型，如美国实行的是这种政策。前一种路径一般是因为其正规金融长期占主导地位，但无法解决长期存在的民间融资问题，而民间金融所作的贡献获得了认同却在发展上远逊于正规金融，因而对其发展采取促进的政策。第二种路径则来自于对自由竞争的强调和对培育共同的竞争平台(正规金融)的重视。第三种则不强调构造竞争平台的重要性，而强调竞争行为及对其进行规制的重要性。
三、我国民间金融应以民法作为规制
民间金融在我国也是一个历史悠久的事物，并在整个现代金融体系中占有巨大的份额，［9］并具有隐蔽性较强、分布地区广、规模不断扩大、区域性明显、形式多元化等特点。［10］但是，我国民间金融生长的环境并不理想。从20世纪50年代开始，由于客观环境的影响民间金融被认定为非法金融，其发展受到打击。因此，在改革开放后虽然对民间金融的态度逐渐转缓，但实际操作中的政策并没有改变多少。为了禁止民间金融的发展，我国刑法还以专门条款设立了非法集资罪。直到2005年央行才首次以官方的名义对民间金融的积极作用进行了肯定。
(一)我国民间金融法制化的障碍
建国初期，我国的财政能力有限，为了最大程度地发展国民经济，摆脱贫困落后的社会状况，都由四大银行垄断了所有金融资源，民间金融被禁止。这在当时的中国对恢复国民经济起到了一定程度上的积极作用，但其传承下来的固有思想和制度体系则成为了排斥民间金融的重要力量。民间金融由“地上”转入“地下”，并长期潜伏“地下”，人们逐渐在观念上模糊了“合法性”与“法制化”的界限，而错误地将有关民间金融的行为、理论和制度列为“禁区”。⑩因而，具有国家垄断性质的金融制度安排不论在制度空间还是思想观念上都缺乏对民间金融的关注，也由此导致我们在今天还把民间金融的合法化列为一个敏感问题去辩论。由于民间金融在制度层面无法获得市场准入的支持，并且处于国家正式制度框架之外，导致了影响民间金融法制化的其他几个因素产生。首先，由于受血缘和地缘的影响，民间金融的信用体系呈个体化、狭小化，它们之间无法串联起来形成统一完整的信用系统，因此道德在这种沟通不畅的个体信用系统中无法起到相应作用。如果没有制度的约束，就容易出现违背诚信的事情，此时，便会出现替代国家制度的惩罚机制，由此构成了一个滋生非法民间金融的“温床”。其次，民间金融难以在有限的信用空间中获取足够的收益额以支持制度上的优化。这容易诱使民间金融通过选择短期行为获取“暴利”而走上非法的不归路，并通过阻止正规制度在其领域发生作用以扩大收益。长此以往，既会影响民进金融的发展，也会影响整个金融体系的安全，还会进一步增加民间金融法制化的难度。可见，实现民间金融法制化的先决条件是从观念上和制度安排上打破国家金融绝对垄断。
(二)我国应在民法典之债权编中以专节规制
民间金融如上所述，很多国家和地区都通过法律手段保障民间金融的健康发展，并根据自身实情选择适当的制度模式，再结合各国和各地区进行民间金融法制化路径选择的依据，我们发现大陆地区民间金融类型跟台湾地区民间金融类型相比有许多相似之处，不同的是，我国信用合作社已转化为正规金融，而与英国民间金融相似。我国与法国相似的是强调通过计划安排方式推进国家发展战略。美国对民间金融的监管水平最高，并且强调民间金融准入等方面的程序控制和统一监管。德国民间金融的组织形式最严整。同时，我国民间金融是以本土金融为主，而正规金融则是国家垄断模式。这表明民间金融在我国也应当具有可以奉行契约自由原则的私法性，其产生和运行得环境具有市场性。并且，由于我国民间金融存在的市场环境不够宽松而民间金融本身却已在实践中形成了一些自己的规则，因而具备运用民事法律进行调整的前提和制度需求。同时，由于，民间金融的性质有别于正规金融，它对国家直接干预的诉求并不强烈，而不适宜运用现存的运用与正规金融的法律制度进行调控。因此我们在制度选择上适宜于采用台湾地区的制度模式、德国的组织模式、法国的政府主导模式和美国的监管模式。第一，在民法典之债权编设专节如此考虑的理由如下:第一，我国海峡两岸本土民间金融的种类基本相似，而且海峡两岸有共同的文化传统和相近的概念认同，对民间金融各种形式的理解没有太大分歧;第二，两岸民间金融所面临的社会环境和金融制度都有过相似经历，两岸的民间金融存在相互影响，制度可借鉴性强;第三，台湾地区在其民法典中有对合会进行规范的经验，且效果明显。但是，大陆地区不能完全简单地照搬台湾地区的做法，譬如，调整对象应更具开放性和包容性，而不局限于合会，可直接设立民间金融一节。其结构可仿照台湾地区民法典之债编709条的编排体例，大致分为:概念、主体、设立条件、组织结构、活动规则、变更终止与法律责任。通过这样的制度设计有利于实现民间金融的契约化，为民间金融的发展提供有效率的行为指引，并有利于促进非制度信任机制的培养，进而破除国家金融垄断的窠臼，以促进国家整体金融、经济的良性发展。第二，赋予符合法定条件的民间金融组织法人资格，实行有限责任制这是德国民间金融的法制化模式，对于推动达到一定规模的民间金融的健康有序发展具有重要意义。反过来，这种制度模式也有助于激励民间金融组织扩大规模，从而为民间金融组织金融风险的转移创造条件。同时，鉴于政府在经济发展中仍然起着重要的作用，为了克服民间金融发展不足或无序发展的现象，我们可以借鉴法国的经验，基层民间金融由民法典规定，赋予其相对自由的发展，同时，通过向中间层次和最高层次的民间金融机构派驻政府管理人员或监督人员，实现对民间金融有效引导和监管，从保证民间金融沿着符合国家战略的道路健康有序的发展。第三，建构统一的民间金融的监管体系美国采用的是这种模式，它一方面强调通过设立行业协会实现民间金融的自我约束，尤其是对基层民间金融的自律，另一方面又将中间层次和最高层次的民间金融机构作为主要的监管对象。该监管模式既保证了监管效率，也可保障基层民间金融机构的自主性和独立性，从而有效防止不适当的将民间金融正规化。
作者：郑导 唐清利 高晋康
