一、要研究的问题及研究意义
典型案例及其他涉及非法进入者的案例中的关键要素(对案件处理结果具有决定性影响的事实因素)有无类型化的可能?如果答案是肯定的，那么将有利于明确非法进入者问题的法律适用;在更深层面的意义上，这也会影响到国家与法律对社会生活尤其是经济活动的干预范围和干预程度。在肯定回答的情况下，紧接着的问题是:在经济法领域，非法进入者问题应当如何规制?
二、非法进入者案例的类型
化归纳类型学分析发端于自然科学，后借用到社会科学中针对一些比较稳定的特殊问题进行分析以获得对一般性的某种程度的认识。可以说，类型化研究是一种“形而中”的方法，没有理论研究的高深，也没有案例分析的浅显，但却在指导实践方面独具意义。通过对以上案例以及其他涉及非法进入者问题案例的观察可以发现，以上案例或是关于行为人非法进入某一具体的场所或者抽象的环境;或是关于在原因行为与结果之间介入了某一行为，中断或者没有中断原先的因果关系链条。下文将尝试对以上典型案例及其他涉及非法进入者案例中关键要素进行类型化归纳，以获得对非法进入者问题的一般性认识。
(一)非法进入者案例中关键要素的类型化解释
1．环境“非法进入者”中“进入”的宾语应当是某种环境。环境可以分为具体的环境和抽象的环境。前者是指现实的、有形的场所;后者是指虚拟的、无形的系统。不同情形的例证如下:具体的环境。例如，案例一中原告周某私自进入的施工场地;案例三中中国银行热河南路支行的自助银行网点;以及行为人擅自进入高速公路被高速行驶车辆撞死情形下的高速公路等情形。抽象的环境。第一，侵权法、刑法上的因果关系链条，例如，案例二中谢来子服食毒鼠强这一介入因素所中断的谢小洋先前的伤害行为与谢来子后来的死亡结构之间的因果关系。第二，经济法上的竞争环境，例如案例四中无证经营的严某非法进入的家具买卖市场。2．“非法”此处的“非法”指的是进入的非法，“非法”的情形包括:第一，“进入”违反了法律法规的规定。例如，案例三中汤海仁等五人窃取原告借记卡的卡号、信息及密码并取款的行为违反了刑法的规定;案例四中无证经营的严某违反了工商登记管理规定;案例二中介入因素———谢来子喝“毒鼠强”老鼠药自杀的行为则通常被认为是对生命权的非法处分。第二，“进入”违反了经营者内部的经营管理规定。例如，案例一中原告周某未办理正常手续私自进入施工场地的行为违反了被告建筑公司的安全管理规定。3．“进入”与具体的环境和抽象的环境的划分相一致，“进入”也分为:具体的进入行为(例如，案例一中原告周某未办理正常手续私自进入施工场地的行为;案例三中汤海仁等五人非法进入自助银行网点的行为);以及抽象的介入(例如，案例二中的介入因素)或开始从事某种经营活动(案例四中无证经营的严某非法进入家具买卖市场)等。4．“者”从类型化的角度理解，非法进入或介入的主语可以是人或组织(如案例一、案例三和案例四)，也可以是某一行为(如案例二)。5．经济法领域非法进入者进入竞争环境后而没有合法主体资格情况下的行为这里存在下列两种情形:第一，非法进入后为实质合法但仅违反管理性强制性规定的行为。管理性强制性规定与效力性强制性规定相对，前者是指对其违反并不必然导致行为无效的规定，后者是指对其违反必然导致行为无效的规定。在这种情况下，非法进入者虽然没有合法经营者资格，但除去主体资格要件，其实际从事的经营行为本身在客观上是合法的。例如，未经登记出售质量符合法律规定的商品、提供内容符合法律规定的服务。第二，非法进入后为违反效力性强制性规定的行为。例如，在案例四中，严某未经登记无证经营梨花家具的买卖，向消费者出售劣质梨花家具的行为。
(二)结论
1．类型化的目的与意义通过以上对非法进入者案例中关键要素的类型化解释，可以抽象出非法进入者问题的实质，这是有效规制非法进入者问题的根本前提。经过这样的处理，在遇到某一具体的非法进入者问题时，可以先分析其所属的类型，再有针对性地选择具体的解决方法，从而提高解决问题的正确率和效率。2．经济法领域非法进入者问题的实质在经济法领域，非法进入者问题的实质是经济法律关系主体的资格、权利义务及行为效力问题。有必要指出的是，法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的权利义务关系。凡纳入法律调整范围内社会关系，都是法律关系。“纳入法律调整范围内”是指由法律在当事人之间设定权利义务，从而使他们之间的行为和要求具有法律意义，可以依法予以肯定或否定评价;被给予肯定评价的行为和要求会得到法律的支持和保护，被给予否定评价的行为和要求则会受到法律的取缔甚至制裁。因此，笔者所指的“经济法律关系”包括合法的经济法律关系和违法的经济法律关系。对经济法领域非法进入者问题实质的分析可以从以下几个方面展开:第一，合法经营者对非法进入其经营场所者的注意义务。例如，在案例三中，被告中国银行河西支行是依法经过登记在法定经营范围内从事商业银行业务的合法经营者，其经营场所之一是中行热河南路支行的自助银行网点，案外人汤海仁等五名犯罪分子非法进入了该经营场所。该案的争议焦点是在储蓄存款关系中，储户在ATM机上进行交易时，因他人的犯罪行为致使储户的账号信息被盗，造成财产损失的，开户行对此是否负有未履行合理注意义务的责任。第二，非法进入者进入竞争环境后而没有合法主体资格情况下的权利义务。这里的“非法进入者”暂且可以称为“非法经营者”。非法经营者是指一切违反法律规定从事经营活动的人，包括无税务登记经营者、无营业执照经营者以及通过违法或者犯罪手段进行经营活动者。例如，案例四的争议焦点是非法进入家具买卖市场、无证经营且出售劣质家具的严某是否属于《消费者权益保护法》上的“经营者”，应否履行该法规定的经营者义务以及应否承担违反该法上义务的责任。另外，笔者暂未检索到判决支持或者驳回非法进入者在竞争环境中享有相关权利的司法案例。但可以假设，非法进入者若在竞争环境中为实质合法的行为，而且提供的有名称的商品质优价廉，而环境中的合法经营者或其他非法进入者若对该非法进入者进行商品名称的仿冒，那么该非法进入者是否享有竞争法上的权利进而寻求反不正当竞争法的保护?第三，非法进入者进入竞争环境后而没有合法主体资格情况下所为行为的效力。第三点与第二点具有相通之处。非法进入者若为非法行为则效力如何?若为实质合法行为时效力又如何?同样以案例四为例，该案的争议焦点也可以概括为无证经营的严某所为售卖劣质家具行为的法律效力。第四，非法进入者进入竞争环境后合法主体资格的取得的效力。第四点与第三点是一个问题的两个方面。也就是说，在第三点之后，非法进入者虽然在进入市场时是违法的，但其之后又补充取得了法定资格，具备了法律主体要件。那么，问题的实质就是非法经营者转变为合法经营者这一法律事实对于其之前所为行为是否具有溯及力，有无溯及力则影响了先前行为的效力。
三、对经济法领域非法进入者问题的法律规制
(一)非法进入者问题产生的原因
了解市场主体选择“非法进入”的原因，更有助于“对症下药”地解决非法进入者问题。经济法领域的“非法”主要指未依法进行工商登记的无营业执照经营者。假设非法进入者都知道或应当知道从事经营活动应当进行工商登记，接下来分析其不愿进行工商登记而选择非法进入可能存在的原因。从经济分析的角度阐述，“非法进入”的成本就是行政处罚等代价，选择“非法进入”说明非法进入者认为正常的合法进入的成本更高，且非法进入的市场主体不愿支付这种成本。以下是合法进入可能产生的成本:第一，直接经济成本，如登记费用、季节性或及时性产业因进行登记而耗费的时间所可能造成的商业机会的丧失。第二，间接经济成本，如直接经济成本导致最终出售给消费者的商品和服务的价格较高而削弱了市场主体竞争力。第三，人为经济成本，由于进行了工商登记即被纳入管理体系，个别工商行政管理机关或其工作人员的行政不作为甚至是“权力寻租”行为，可能导致合法经营者为了达到某种合法经营目的而被迫支付“租金”。
(二)妥协式规制
妥协式规制指的是在现有的法律体系内，通过法律解释等方法将法律适用于非法进入者，解决涉及非法进入者的市场监管、责任追究等规制方面的问题。妥协式规制是解决非法进入者问题的主要方法。安定性是法律彰显其权威的方式之一。法律在制定时通常经过了实际、充分的调查和合理、严谨、有预见性的论证。因此，一般来说制定出的法律本身是较为完善的。而问题经常出现在法律的实施过程中。因此，相较于创新式规则，器重法律解释方法的妥协式规制应当成为解决非法进入者问题的主要方法。为避免在规制时法律解释可能出现的恣意，针对类型化解释的类型化规制是必要的。1．关于合法经营者对非法进入其经营场所者的注意义务的规制在案例一中，法院判决施工措施不力的被告某开发公司承担主要赔偿责任。在案例三中，法院判决支持了原告王永胜要求未尽保证原告借记卡内存款安全义务的被告中行河西支行支付存款及相应利息的诉讼请求。这里的非法进入者是经营者以外的人，问题的实质是经营者的注意义务的程度。这一问题完全能够受到法律的调整，而不涉及能否纳入法律规制的问题。可供规制的法律条文主要有:第一，《侵权责任法》第37条关于公共场所管理人的安全保障义务的规定;以及第91条关于施工人的设置明显标志和采取安全措施义务的规定。第二，《消费者权益保护法》新增的第18条第2款关于经营场所的经营者对消费者的安全保障义务的规定;以及新增的第29条关于经营者对其收集、使用的消费者个人信息的安全保障义务的规定(例如，现实中存在的行为人非法入侵网络内容提供商的服务器窃取用户个人信息的情形)。2．非法进入者在竞争环境中没有合法主体资格情况下的权利义务以下所要解释的主要问题是经济法律规范中的“经营者”是否包括非法进入的经营者。(1)义务在案例四中，法院认定无证经营的严某销售劣质家具的行为违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》，侵害了消费者的合法权益。这说明法院认定非法进入者严某是《消费者权益保护法》上作为义务主体和责任承担主体的“经营者”。可以看出，法院将“经营者”解释为包括非法进入的经营者，主要是出于该法立法目的的考虑———“保护消费者的合法权益”。从案例四中法官的思路可以得到一个启示:若非法进入者所为经营行为导致其实际上违反了经济法律规范中关于“经营者”的义务，则应采用目的解释“通过探求制定法律文本的目的以及特定法律条文的立法目的，来阐释法律的含义”的方法，分析经济法律规范(法律)整体的目的以及具体法律条文的目的，将其纳入作为义务主体的“经营者”，进而使其成为作为责任承担主体的主体，承担违反义务的法定强制不利后果。从逻辑上讲，根据《消费者权益保护法》第3条、《反不正当竞争法》第2条和《反垄断法》第12条，法律只规定了其调整对象包括“经营者”或者直接规定了“经营者”的定义，并未指出经营者必须是依法登记的经营者，因此该“经营者”也可以是未依法登记的实际从事相关经营活动者，于是非法进入经营者可以纳入法律的规制。但若作如此扩大解释，则相当于承认了经济法律规范中的相关权利主体也包括了非法进入者(见下文分析)。由于逻辑解释不能避免这种谬误，在采妥协式规制方法的情况下，还是应当依立法目的解释具体条文。(2)权利虽然笔者暂未找到对非法进入者在竞争环境中权利作出判决的案例，但从法理上讲，非法进入市场的行为本身即是对市场原有公平竞争秩序的损害，是一种不正当竞争行为;且站在立法目的的角度，根据《反不正当竞争法》第1条的规定，该法致力于“保护公平竞争，制止不正当竞争行为”。因此，非法进入者不应当享有该市场中其他合法主体所享有的竞争法上的权利。正如德沃金在其《法律帝国》中提到的“埃尔默杀死祖父”案所确立的原则———任何人都不得从其错误行为中获得利益，非法进入者也不应因其非法进入行为获得利益，否则就违背了法公平正义的价值。但是，若从实质正义的角度权衡，如果对非法进入者的利益一概予以否定(尤其是在非法进入者为实质合法行为的场合)，则有可能造成不公平的后果，例如前文所述他人对该非法进入者进行商品名称的仿冒的情形。此处的规制建议是:若市场主体非法进入后为实质合法的行为，并且之后补充取得了经营资格，则应当对其受侵害的反不正当竞争法上的权利予以保护(见第3点分析);若市场主体非法进入后虽为实质合法的行为但之后未取得经营资格，则没有必要给予保护。3．非法进入者进入竞争环境后而没有合法主体资格情况下所为行为的效力总体上，对非法进入者进入竞争环境后而没有合法主体资格情况下所为行为效力的评价应当坚持区分原则和客观行为主义原则。(1)区分实质合法的行为与违反强制性规定的行为以及区分违反强制性规定的行为中的违反效力性强制规定行为和违反管理性强制性规定行为根据笔者以“无证经营”、“无照经营”及其他类似词语为关键词检索到的信息，对于非法进入者，行政执法的现状基本上是依照《行政处罚法》等简单地予以罚款、没收、取缔等。但关于经济活动领域行为效力认定的趋势是———有效条款放宽解释，无效条款限缩解释。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》(2009年5月13日实施)第14条的规定“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”这一解释将强制性规定区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定。违反效力性强制规定的，合同无效;违反管理性强制规定的，合同未必无效。虽然这一解释针对的是合同这一法律行为，但是这一解释的精神对于合同外的其他法律行为同样适用。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(2009年7月7日实施)第15条规定，“人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”同时第16条规定，“如果强制性规定规制的是当事人‘市场准入’的资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”值得一提的是，关于“未经登记”的法律后果，笔者查找了以下关于登记管理的行政法规(按实施时间效力顺序排列):《工商企业登记管理条例》:“未经核准登记的工商企业，一律不准筹建或者开业……”，已失效;《中华人民共和国企业法人登记管理条例》:“未经企业法人登记主管机关核准登记注册，不得从事经营活动”，已被修订;《中华人民共和国公司登记管理条例》:“未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动”，2005年修正;《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》:“合伙企业经依法登记，领取合伙企业营业执照后，方可从事经营活动”，2007年修正。从上表可以看出，从“一律不准”到“不得”再到“不得以公司名义”最后到“经依法登记……方可”，行政法规一直在减轻对“未经登记”不利后果设定，态度逐渐宽松。这一点也佐证了上文关于经济活动领域行为效力认定的趋势和违反管理性强制性规定的后果的论点。因此，有必要对此情形下的行为效力进行分类讨论:第一，非法进入者为实质合法但仅违反管理性强制性规定的行为。所谓管理性强制性规定是指法律和行政法规虽然强制要求应当履行某种义务，但是没有同时规定如果不履行该项义务则必然导致合同无效。结合以上法律解释及学说的精神，此处的规制建议是:承认其行为有效，但要求其办理补充登记。第二，非法进入者为违反效力性强制性规定的行为。此处的规制建议是:认定其行为无效，且应承担《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》等规定的不利后果。(2)区分竞争环境的性质在区分上述行为的同时，也可以对非法进入的竞争环境(市场)进行区分。第一，自由经营的市场。若行为实质合法，则此种情形实际上是对管理性强制性规定的违反，规制建议同上述第一点。第二，禁止经营、限制经营、特许经营的市场。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》(1999年12月29日实施)第10条规定，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”此种情形实际上是对效力性强制性规定的违反，规制建议同上述第二点。4．非法进入者进入竞争环境后合法主体资格取得的效力现行工商登记管理规定中的工商登记的效力都是向后发生的。但在非法进入者为实质合法但仅违反管理性强制性规定的行为时，规制建议中的“补充登记”实际上使登记具有了有限的溯及力，即非法进入者溯及地取得合法主体资格，其所为行为溯及地有效，“有限”是指仅对实质合法行为有效。一个类比。经营者进行工商登记，是为了取得从事经营活动的资格从而获得利润;电影著作权人向中国电影著作权协会登记，是为了获得转付的电影作品著作权使用费。国家版权局《电影作品著作权集体管理使用费转付办法》(2010年9月14日实施)第8条关于“最终转付”的规定，“(1)未按第六章规定登记的电影作品，如使用者合法使用并主动交纳使用费，该项使用费列入准备金。权利人两年内作补充登记的，在登记日后一个月内可获得最终转付;逾期两年不作登记的，该项使用费纳入版权保护基金。”因此，笔者想提出一个不成熟的观点———为非法进入者赋予此种情形下的补充登记以有限的溯及力，是合理且可行的。
(三)创新式规制
创新式规制指的是在现有法律体系无法解决非法进入者问题时，通过出台新的经济政策进而引导修改完善法律、补充制定新的法律条文以解决涉及非法进入者的市场监管、责任追究等规制方面的问题。这实质上是一国经济政策选择的问题。在经济政策方面，市场准入标准的宽与严客观上与非法进入者现象的数量相关联。若市场准入标准较宽，则可以在同等情况下从数量方面减少非法进入情况的发生;反之同理。对此，笔者的一个简单的建议是:对于小商小贩可以发挥积极作用的日常生产生活产品市场，非法进入者问题堵不如疏，现实需要的是放宽市场准入标准、积极引导、减少政府对市场不必要的干预，这样有利于活跃市场、促进竞争。而对于技术、能耗、环保、安全等关乎国计民生的重要行业和关键领域的市场，则应当严格执行准入标准，以维护国家安全和社会公共利益。
作者：翟润方 单位：南京大学法学院
