一、违法增设负担行政行为的特征
违法增设负担的行政行为具有以下基本特征。
１行为的违法性，即违法增设负担的行政行为本身是行政违法行为。主要表现为行政主体越权或者滥用职权，对行政相对人实施行政摊派、违法集资、违法征收征用财物以及违法增设相对人其他负担。这一行为本身具有明显的社会危害性，侵害相对人正当权益，背离依法行政的要求和规定。
２主体的特定性，即违法增设负担行政行为的主体必须是行政主体，即国家行政机关以及法律授权行使行政权力的组织，其他组织和个人不能成为违法增设负担行政行为的主体，受行政机关委托行使行政权力的组织，并不承受授权行为的法律后果，因而也不能成为违法增设负担行政行为的主体。３违法增设负担行政行为的客体是受法律保护的行政法律关系，主要是相对人合法权益，包括财产权利和其他权利。４违法增设负担行政行为的主观方面是故意，且为直接故意。行政主体应当清楚自己能够行使哪些职权，应当知道法律规定可以或者应当行使的权力才属于自己的职权，对于法律没有规定的权力行政主体不能行使，尤其增设或者施加相对人负担必须有直接法律依据。行政主体在没有法律依据的情况下违法增设相对人负担，存在明显的直接故意。可见，这种行为的主观恶性是比较大的，也暴露出行政主体法治意识的淡漠。５违法增设负担行政行为的客观方面表现为行政主体超越职权或者滥用行政权力（包括行政立法权、行政执法权）侵害相对人合法权益，产生或者可能产生损害相对人合法权益的结果。
二、违法增设负担行政行为之认定权的归属
违法增设负担行政行为的认定是指对某一行政行为是否为违法增设负担行政行为所进行的权威判断，决定其法律后果并作出具有法律效力的判断结论的法律行为［４］。对违法增设负担行政行为的认定权只能归属于法律规定的组织，其他组织或者个人不能享有这一权力。有学者根据我国《宪法》第４１条第１款规定，认为行政违法的判断权除了有权组织的确认权外，还包括公民的认为权。［５］２６９由于公民认为权的行使只是可能引起有权机关一定义务的履行，并不影响违法行政行为本身的法律效果，并没有直接的法律价值，［６］５３８－５３９因而不是本文所称的确认权。享有对违法增设负担行政行为之认定权的机构有权对违法增设负担行政行为进行裁决，并决定其法律后果。一个行政行为一经有权机关确认为违法增设负担的行政行为，就会因此丧失其合法性，并产生相应的行政法律责任。研究违法增设负担行政行为之认定权的归属既要考虑被确认行为的性质，也要立足我国现行立法体制和行政行为审查体制。根据违法增设负担行政行为的影响范围和对象，可以将违法增设负担行政行为分为违法增设负担的抽象行政行为和违法增设负担的具体行政行为。违法增设负担的抽象行政行为有法源性规范和非法源性规范，法源性规范即行政法规、规章，非法源性规范即规章以下的行政规范性文件。由于我国对抽象行政行为的审查采取谨慎态度，现行法律基本排斥对抽象行政行为的司法审查，行政复议机关也只能对规章以下的行政规范性文件有条件地进行附带审查。对违法增设负担的具体行政行为行政相对人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。虽然违法增设负担的抽象行政行为与违法增设负担的具体行政行为的认定主体明显不同，但行为主体均可依法确认和撤销自己作出的行政行为。对于违法创设相对人负担的行政法规、规章及行政规范性文件，相对人不能提起行政诉讼，法院也缺乏受理和审查的宪法、法律依据，只能按照《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国国务院组织法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等法律确定的体制来解决。根据我国宪法和有关法律规定，国家行政机关由同级国家权力机关产生，受同级国家权力机关监督，向其负责并报告工作，下级国家行政机关同时要受上级国家行政机关领导。因此，国家权力机关无疑对同级人民政府违法增设负担的行政法规、地方政府规章和规章外的行政规范性文件等抽象行政行为的合宪性、合法性享有审查权，即全国人大常委会有权撤销国务院制定的与宪法、法律相抵触的行政法规，省级人大及其常委会、较大的市①的人民代表大会及其常务委员会对同级人民政府制定的地方政府规章享有审查权和撤销权；同样，依据宪法、立法法和组织法的相关条文的规定，国务院有权改变或者撤销各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构制定的与法律、行政法规相抵触的部门规章，上级国家行政机关对下级国家行政机关的规章及规章以外行政规范性文件享有改变或者撤销权。由此可见，违法创设行政相对人负担的抽象行政行为之确认权属于国家权力机关和国家行政机关，即同级国家权力机关、上级国家行政机关、作出抽象行政行为的机关和最高国家行政机关。违法创设相对人负担的行政法规之认定权归国务院和全国人大常委会（全国人大也理应享有这一权力），全国人大常委会有权撤销违法增设负担的行政法规，国务院有权修改或者撤销违法增设负担的行政法规。违法增设负担的部门规章之确认权归国务院和部门规章的制定部门，国务院有权改变或者撤销下属机构制定违反法律、行政法规而增设负担的部门规章，有权撤销地方各级人民政府制定的违法增设负担的地方政府规章；省级人大及其常委会以及较大的市人大及其常委会有权撤销同级人民政府制定的违法增设行政相对人负担的地方政府规章，上级人民政府有权改变或者撤销下级人民政府制定的违法增设负担的规章。对于违法增设相对人负担的规范性文件，由同级人大、上级国家行政机关和具有行政复议权的机关以及制定行政规范性文件的人民政府或者政府部门认定。违法增设负担的具体行政行为之认定权属于作出该具体行政行为的机关、行政复议机关以及人民法院。我国同级国家权力机关对行政机关的监督主要体现在宏观上监督，对于个别特别重大的或者有重要影响的具体行政行为可以通过质询或者组成特别问题调查小组等方式进行监督，而对一般的具体行政行为并不加以干预。因此，对违法增设负担的具体行政行为的认定机构是具有复议权的行政复议机关和可以受理该具体行政行为的人民法院以及作出违法增设负担的行政主体。上级国家行政机关领导下级国家行政机关，复议机关是代表同级人民政府或者上一级国家行政机关对违法增设负担的具体行政行为进行行政复议，人民法院是代表国家审判机关依据行政诉讼法等法律规定对违法增设负担的具体行政行为进行司法审查，作出违法增设负担具体行政行为的主体可以依法自行纠正自己作出的行政违法行为。
三、违法增设负担行政行为的认定依据
违法增设负担行政行为的认定依据是指认定行政行为是否属于违法增设负担行政行为的标准或者法律根据。解决违法增设负担行政行为认定依据的关键是要弄清违法增设负担行政行为所“违”的“法”的外延，哪些法源性规范文件可以设定负担，从另一角度看就是为公民、法人或者其他组织设定负担的立法主体资格问题，即哪些主体可以为行政相对人创设负担。具有负担设定权的立法主体有权设定行政相对人负担，所设定的负担是应当履行的义务，行政主体有权要求相对人履行或者承担，这些可以设定行政相对人负担的法源性规范文件就是认定违法增设负担行政行为的法律依据；没有负担设定权的主体无权设定行政相对人负担，所设定的负担是违法的，行政主体要求相对人承受无权主体所设定的负担，属于违法增设负担的行政行为。全国人大及其常委会可以根据宪法制定增设公民、法人或者其他组织负担的法律；国务院可以根据宪法和法律或者根据全国人大及其常委会的授权制定为行政相对人设定负担的行政法规；有权制定地方性法规和自治条例与单行条例的地方国家权力机关在与宪法、法律和行政法规及上位地方性法规不相抵触的前提下，可以根据本行政区域的具体情况和实际需要，制定增设公民、法人或者其他组织负担的地方性法规、自治条例和单行条例。国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，虽然可以制定规章，但部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，不能在法律、行政法规之外为行政相对人创设新的义务或者负担（参见立法法第７１条）。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项以及属于本行政区域的具体行政管理事项，可以根据法律、行政法规和地方性法规，制定地方政府规章（参见立法法第７３条），但不能在法律、行政法规和地方性法规之外为行政相对人创设新的负担或者义务。我国宪法规定的基本权利没有明确必须“依法”享有的，法律、行政法规和地方性法规只能作出保障性规定，不得作出限制性规定。宪法明确规定公民“依法”行使的基本权利，法律可以对行使基本权利的条件和要求作出限制性规定。法律可以规定基本权利之外的其他权利，当然也可以创设基本义务之外的其他义务，法律可以规定由行政主体对行政相对人的权利加以剥夺或者限制的条件。行政法规可以根据宪法和法律规定，对宪法规定的基本权利和法律规定的其他权利之外为行政相对人创设新的权利或者负担，省级地方性法规、较大的市的地方性法规在与宪法、法律、行政法规不相抵触的前提下，也可以为行政相对人创设新的权利或者义务（负担）。由于规章的制定是基于执行法律、行政法规和地方性法规以及履行行政管理职能的需要，因而不得违反法律、行政法规和地方性法规规定的原则和标准为行政相对人增设负担。自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化特点制定的，可以对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定（参见立法法第６３条）。因此，民族自治地方人民代表大会可以根据本民族的特点，在不违背法律或者行政法规的基本原则，不违背宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定的前提下，有权为行政相对人增设负担。由此可见，增设行政相对人负担必须有宪法、法律或者行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例依据，法律、行政法规、地方性法规以及自治条例和单行条例可以为行政相对人增设负担，规章和行政规范性文件不得为行政相对人增设负担。认定违法增设负担行政行为的法律依据是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。认定行政主体增设的负担是否违法，首先应当以法律为依据，在法律没有规定时，再以全国人民代表大会常务委员会授权国务院制定的相关行政法规、或者国务院根据宪法和法律制定的行政法规为依据。如果法律和行政法规均有规定，且二者不一致时，以法律作为认定依据。在与宪法、法律和行政法规不相抵触的情况下，地方性法规增设相对人负担的，应当以地方性法规为认定依据，自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定，应当以自治条例和单行条例为认定依据。当然，宪法具有最高的法律效力，理应作为认定违法增设负担行政行为的依据，但由于宪法规范的原则性和抽象性，而且我国尚未建立违宪司法审查机制，宪法的监督实施属于全国人大及其常委会的职能，因而宪法难以作为认定违法增设负担行政行为的直接依据。
四、违法增设负担行政行为认定程序的启动
违法增设负担的行政行为有抽象行政行为和具体行政行为之分，违法增设负担的抽象行政行为有行政法规、规章和行政规范性文件，每种违法增设负担行政行为的认定程序之启动有所不同。但每一种程序的启动均可分为有权机关依职权认定和依申请认定。
１对违法增设相对人负担的行政法规之审查认定程序的启动。根据我国宪法、立法法和其他法律规定，启动对违法增设相对人负担的行政法规的审查认定和撤销程序有三种。其一，由国务院依职权修改或者废止。作为行政法规的制定者，国务院有权修改和废止违法增设行政相对人负担的行政法规，当然公民、法人或者其他组织也可向国务院提出建议。其二，由全国人大常委会依申请审查撤销，但必须由有要求权的机关向全国人大常委会书面提出审查要求②，或者由其他组织或者公民向全国人大常委会书面提出审查建议。中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规同宪法、法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，再由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见，如果认为行政法规违法增设负担，同宪法或者法律相抵触的，可以向国务院提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求国务院到会说明情况，再向国务院提出书面审查意见。国务院应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规同宪法或者法律相抵触而国务院不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。其他国家机关、社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规违反宪法、法律增设行政相对人负担的，也可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时送有关的专门委员会进行审查、提出意见（参见宪法第６７条第７项、立法法第９０、９１条）。其三，由全国人大常委会依职权审查撤销。全国人大常委会在对行政法规备案时审查，如果认为违反宪法、法律规定增设行政相对人负担的，可以依职权撤销。但由于法律对全国人大常委会审查和撤销有违宪法和法律的行政法规的程序过于繁琐，且缺乏硬性程序启动的义务，因而在实践中全国人大常委会审查撤销行政法规的权力一直处于“空置”状态，有审查要求权的机关从未提出过，公民或者其他组织虽然提出过审查的建议，但一直没有真正启动过。
２对违法增设相对人负担的行政规章和规范性文件之认定程序的启动。启动对违法创设相对人负担的规章和规范性文件之审查认定程序有以下三条途径。其一，由规章和规范性文件制定机关依职权或者依申请启动。其二，由规章与规范性文件制定机关的上级人民政府依职权或者依申请启动。其三，由规章和规范性文件制定机关的同级人大常委会依职权或者申请启动。可由规章制定机关和上级人民政府依职权，其他国家机关、社会团体、企业事业组织以及公民也可以向规章制定机关或者其上级人民政府书面提出进行审查的建议，由规章制定机关及其上级人民政府审查认定和撤销。规范性文件的审查认定程序，还可以由相对人在对违法增设负担的具体行政行为提请复议的同时一并提请复议，要求审查作出这一具体行政行为所依据的规范性文件（参见行政复议法第７条）。其他国家机关、社会团体、企业事业组织以及公民也可向创设违法增设负担的规范性文件的制定机关或者其上级人民政府书面提出进行审查的建议，由规范性文件制定机关及其上级人民政府审查认定和撤销（参见立法法第８８条）。
３对违法增设负担的具体行政行为之认定程序的启动。对违法增设负担具体行政行为之认定程序的启动由与该行为有直接利害关系的相对人向有权机关申请。行政诉讼具有一定的公共治理功能，［７］相对人对违法增设负担的具体行政行为不服，可通过申请行政复议或者提起行政诉讼，启动对该具体行政行为的审查认定程序。
五、对违法增设负担行政行为的处理
违法增设负担行政行为是行政违法行为，有权机关认定其为违法增设负担的行政行为后，应当作出相应的处理。由于违法增设负担行政行为有抽象行政行为和具体行政行为，且认定机关不同，因此，作出的处理结果也有区别。
１对违法增设负担的行政法规、规章和行政规范性文件的处理。认定行政法规违法增设行政相对人负担的机关只有全国人大和国务院。全国人大认定行政法规违法增设负担的，可以依法予以撤销；国务院认为自己制定的行政法规违法增设行政相对人负担的，可以自行修改或者废止。这一处理原则也同样适用于国务院违法增设负担的行政措施、命令、决定等抽象行政行为的处理。认定部门规章违法增设负担的机关是国务院和规章制定部门，国务院认定规章违法增设负担的，应当予以改变或者撤销，部门规章制定者认为自己制定的规章违法增设负担的，应当依法予以修改或者废止。认定地方政府规章违法增设负担的机关是国务院、省级（省、自治区）人民政府以及同级人大常委会。国务院认定地方政府规章违法增设负担的，应当予以改变或者撤销；省级人民政府（省、自治区）认定下一级地方政府规章违法增设负担的，应当予以改变或者撤销；地方人大常委会认定同级人民政府制定的规章违法增设负担的，应当予以撤销（参见立法法第８８条）。认定规章以下的行政规范性文件违法增设负担的机关是上级人民政府、上级主管部门、所属人民政府和同级人大常委会以及行政规范性文件的制定者和行政复议机关，上级人民政府、上级主管部门以及所属人民政府认定行政规范性文件违法增设负担的，应当予以改变或者撤销；同级人大常委会认定行政规范性文件违法增设负担的，应当予以撤销；行政规范性文件制定者认为自己制定的行政规范性文件违法增设负担的，应当自行修改或者废止；行政复议机关根据申请人要求，在审查具体行政行为时认为作为该具体行政行为依据的行政规范性文件违法增设负担的，应当宣告其无效，同时应当撤销行政主体据此作出的具体行政行为。
２对违法增设负担的具体行政行为的处理。认定具体行政行为违法增设负担的机关是行为主体、复议机关和人民法院。行政主体认为自己作出的具体行政行为违法增设负担的，应当依职权或者依申请予以撤销；行政复议机关认定行政主体违法增设相对人负担的，应当予以撤销或者重作；人民法院经审理认定行政主体违法增设相对人负担的，应当裁决予以撤销或者重作。
３违法增设负担的行政主体和相关人员的法律责任。认定主体对违法增设负担的行政行为作出处理后，应当根据情节轻重，责令行政主体限期整改、公开道歉、通报批评、取消参评先进的资格等法律责任。对违法增设负担的直接责任人员（具体承办人）和直接主管人员（行政行为的审核人和批准人）应当视情节作出告诫、道歉、通报批评、离岗培训、调离执法岗位、取消执法资格等行政处理和警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等行政处分，行政处理和行政处分可以视情况合并适用。违法增设负担行政行为侵犯相对人合法权益造成损害，行政主体依法承担行政赔偿责任后，应当责令有故意或者重大过失的行政人承担部分或者全部赔偿费用。违法增设负担行政行为涉嫌犯罪的，应当依法移送司法机关追究相关人员的刑事责任。
作者：周孝怀 单位：海南大学法学院
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