一、非监禁刑适用
各国普遍对未成年犯广泛适用非监禁刑，以避免监禁刑对未成年人成长产生不良影响，也区别于以监禁刑适用为典型的成人刑法，而我国则与之存在一定的差距。从各地情况来看，未成年犯适用非监禁刑比例相差悬殊，高的能达到50%多，低的仅为20%左右。尽管《量刑指导意见》将未成年犯作为常见量刑情节，比照基准刑按比例从宽处罚，但以湖南省为例，五个试点法院的非监禁刑适用率有升有降，轻缓的实际效果并不明显。我们认为，非监禁刑适用率较低的原因有三重：宏观层面上，未成年人利益优先的理念未在立法和实务中普及，未成年人刑事案件同样适用于成人刑法，因而以实刑和重刑为主导刑罚适用就在所难免。因此，有必要系统地设计区别成人司法制度的少年司法制度，强调教育感化而非刑罚惩罚。中观层面上，我国的非监禁刑措施有缓刑、管制、罚金等，但只有缓刑是主要的适用措施。因此，一方面应当扩大各类非监禁刑罚的适用，另一方面也应在立法上增加非监禁刑处置措施以及扩大法院在量刑方面的裁量权。微观层面上，由于检察机关具有附条件不起诉的决定权，因而移送至法院的多是严重复杂或者不具备家庭或社区看管条件的案件，从而影响到非监禁刑的适用率。因此，可以通过完善社区矫正程序，以及成立未成年人保护观察机构等来应对非本地未成年犯的社会处遇问题。同时，由于司法救助制度尚未完善，未能获得合理赔偿的被害人往往诉求重刑，法院可能会选择从社会效果出发，减少非监禁刑措施的适用。因此，有必要大力推广司法救助，保障被害人合法权利得到实现，从而从侧面促进刑罚的轻缓化。
二、社会调查制度
《刑事诉讼法》第268条是对社会调查的规定，但该条只是明确了社会调查的主体——公安司法机关，以及社会调查的大致内容，而对于调查程序的启动和主导，调查的对象和内容、调查报告的性质和认定，则付之阙如。首先是调查程序的启动和主导。尽管从形式上看刑诉法赋予了公安司法机关社会调查的权力，但一方面由于公安司法机关面临着案多人少的困境，社会调查任务无疑加重其负担，另一方面多机关均可以主导程序，在导致重复调查的同时，也会出现调查报告之间互相矛盾的情况，从而影响调查报告的认定。我们认为，可以将社会调查的权力区分为启动权和主导权，其中公安司法机关有权启动调查程序，以及时分流案件，而司法行政机关则负责社会调查，既可减少办案机关的压力，又可保证调查报告的中立客观。其次是调查的对象和内容。现实中，一方面由于“调查材料数量和材料反映的行为事实较少，导致调查内容简单空泛”，另一方面调查的范围集中在被告人的亲友，造成了社会调查报告的失真、甚至是虚假。我们认为，社会调查报告是对未成年人的总体性评价，为了保证其作为司法机关量刑的判断材料，应当从未成年人生活成长背景、个人社会评价、导致犯罪的原因以及家庭监管条件等方面统一细化调查内容。同时，结合走访面谈、会见座谈、电话访谈等多种形式，对与未成年人有关的家庭亲属、学校师生、社区居委会和派出所等多方面对象进行调查。再次是调查报告的性质和认定。刑诉法并未明确调查报告的性质，因而其是否属于证据以及认定的标准都存在疑问。我们认为，未成年人社会调查报告对法院刑罚选择和具体量刑都有重要作用，属于“可以用于证明案件事实的材料”，因而可以作为证据。而对调查报告的认定，则主要是指对其证据资格的审查判断，可以分为程序审查和实体审查两个部分。
三、合适成年人参与制度
合适成年人参与制度的确立，是我国对未成年人刑事诉讼权利保障的又一大进步。然而该制度在运行过程中存在以下问题：其一，由于刑诉法第270条赋予办案机关相对弹性的通知义务，从而导致办案机关为追求效率，在法定代理人的通知方面不到位，出现“合适成年人参与多，法定代理人参与少”的情形。当然，法定代理人不愿参与的案件也比较多。其二，合适成年人缺乏参与的独立性和连贯性，其参与讯问多是在办案机关指导下进行，且各阶段的参与人多不相同。其三，合适成年人参与流于形式，这一方面是因某些合适成年人对未成年人及其所犯案件缺乏了解，另一方面也在于法律并未明确参与人的权利和义务。我们认为，应从五方面改进该制度：首先应当明确通知的顺位，法定代理人优先于未成年人其他成年亲属，学校、社区基层代表优于未成年人保护组织。除非先顺位具有法定事由，否则不能直接通知后顺位人参与到诉讼中来。其二，严格不参与的法定事由，增加法定代理人参与的义务。除非法定代理人是同案共犯或患有严重疾病等，否则接通知后均应到场参与。其三，合适成年人应当满足熟悉未成年人、具备一定法律知识和品质、责任感等方面的要求，且不应与办案机关存在雇佣和选任关系。其四，明确合适成年人的权利和义务，权利主要包括安全保障权、案件知情权、到场监督权、建议异议权等，而义务则主要是保护未成年人权益、不干扰合法办案、保守案情秘密等。其五，明确办案机关不仅要尽通知义务，而且应当及时与参与人沟通，协助其了解案情并告知其权利。
四、犯罪记录封存制度
根据刑诉法第275条，对于犯罪时未满18周岁且被判处5年有期徒刑以下刑罚的犯罪记录应予以封存。除司法机关为办案需要或有关单位根据国家规定可以查询外，不得向任何单位和个人提供。需要看到的是，刑诉法的规定过于原则，对于犯罪记录封存的主体，“办案需要”、“有关单位”和“国家规定”的范围，以及犯罪记录泄露的救济等都未明确，以至于缺乏实践操作性。首先，犯罪记录封存的主体。有观点认为根据国际通例和实质裁判权范畴，法院应当成为封存犯罪记录的主体。然而现实中，侦查机关、检察机关和刑事执行机关都会保存相关的案件材料，因此，我们认为侦查机关、检察机关、审判机关和执行机关均为犯罪记录封存的主体，并负有保密义务。当然，作出犯罪记录封存决定的主体应当是法院（决定免于起诉记录封存的主体是检察院）。其次，应当对可以查询犯罪记录的主体加以明确限制。其一，“办案需要”应当界定为需要利用已封存的犯罪记录中的案件线索，去侦查犯罪人遗漏罪行或者与此相关的他人罪行。其二，“有关单位”至少不应该包括犯罪人就业或入伍的单位，因为《刑法》第100条第2款免除了犯罪时不满18周岁被判处5年有期徒刑以下刑罚的人在入伍、就业时的报告义务。其三，“国家规定”应当与《刑法》第96条一致，即限于“全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，上述规定中与未成年人犯罪记录封存制度相抵触的应予以修改。再次，应当为犯罪记录的泄露设定相应的救济程序。犯罪记录封存制度的目标在于鼓励未成年人改过自新，更好地复归社会。若有关机关和个人泄露了未成年人的犯罪记录，将增加其就业、生活的困难，有难以被社会接受之虞。因此，只有通过相应救济措施，才能巩固和保障犯罪记录封存的立法原意和制度实效。救济措施可以是民事的，例如侵权之诉，也可以是行政的，例如国家赔偿、内部处分等等。
五、案件分流机制
刑诉法第271条至273条规定了附条件不起诉的决定、考察和撤销，这实际上是我国起诉法定主义原则在未成年人案件中的例外，在特定情形下赋予了检察官起诉裁量权，从而有效实现未成年人刑事案件的分流转处。同时，根据全国人大常委会2014年4月的立法解释，这种转处分流排除了刑诉法第176条赋予被害人的起诉权利，不同意附条件不起诉决定的被害人只能向上一级人民检察院申诉。然而就未成年人案件的分流机制的完善而言，仅仅于起诉阶段设置附条件不起诉程序是远远不够的。我国当下的未成年人案件分流属于刑事司法系统向非刑事司法系统单方向转处模式，即便如此，依然可有多种途径在刑事诉讼的各阶段进行分流，既可赋予公安机关在侦查阶段的分流裁量权，又可以在审判阶段赋予法院设置考验期从而暂缓判决的权力。从长远来看，我国也可建立以家事法院为转处核心的分流机制，使不同涉法少年都能得到相应的保护。
六、结语
总的来说，刑事诉讼法的修订推动了我国未成年人司法制度的完善，然而这只是万里长征的第一步。小幅度地增设未成年人刑事案件诉讼程序专章，的确对理论和实务中亟待解决的问题作出了原则性规定，但正因为规定的原则性，产生了一些适用上的难题。同时，由于这种小修小补往往缺乏整体性和宏观性，因而使得未成年人司法制度缺乏顶层设计。我们认为，当时机成熟时，应当进行未成年人司法制度的统一立法，确立区别于惩罚理念的未成年人利益优先理念，跳脱刑罚中心主义的思路。同时，改变当下从刑事司法向非刑事司法领域分流的模式，在刑事和非刑事之间设立过渡地带——家事法庭，即建立起家事法庭向少年法庭分流的模式，强化家事法庭的儿童福利机能，尽最大可能实现未成年人案件非刑法化。
作者：赵国玲 徐然 单位：北京大学法学院
