一、案件性质的划分存在不同判断
腐败犯罪所得跨境追回或返还是指应腐败犯罪所得流出国（请求国）的请求，腐败犯罪所得流入国（被请求国）将位于其境内的腐败犯罪所得返还给腐败犯罪所得流出国，因此，腐败犯罪所得跨境追回或返还在本质上属于国际刑事司法合作或司法协助的范畴[3]。国际刑事司法合作或司法协助必然涉及两个及两个以上国家（地区），也必然涉及不同国家（地区）的法律传统、法律认定、法律规则、法律适用等问题。如果腐败犯罪所得流出国（请求国）认为某些案件属于民事诉讼的管辖范围，进而向腐败犯罪所得流入国（被请求国）直接提起确权的民事诉讼，但若此类案件在被请求国被认定为刑事诉讼的管辖范围，由于案件性质的认定不同直接关涉成举证责任的不同、诉讼程序的不同以及诉讼主体地位的不同等诸多问题，故民事诉讼与刑事诉讼的划分存在不同观点和传统是跨境追回腐败犯罪所得首先要面对的问题，而不同法系、不同国家（地区）关于刑事诉讼与民事诉讼的划分存在不同观点和传统势必成为跨境追回腐败犯罪所得的阻碍因素。证据是断案的基础，证据的合法获得或被认定直接关系腐败犯罪所得跨境追回能否成功。设法退回腐败犯罪所得是否成功，可能取决于有关司法互助的请求，或根据有关安排或协议的要求，或遵照若干被请求国的法律规定提出协助冻结扣押和没收资产的请求的提法。各国（地区）由于法律传统、法律文化、法律规则不同，在举证方式效力、证明责任、取证的正当程序等方面都存在着较大的差异，各国（地区）的证据制度也在证据隶属类别、证据取得的途径、证据可接受的标准等方面都存在着较大差异，这对证据的收集、分析、保护和提出是一项难题，常常关系案件的可信度及成败。如果腐败犯罪所得流出国凭以请求腐败犯罪所得流入国返回腐败犯罪所得的证据及其取得不符合流入国的法律规定，即使在流出国看来，该些证据的取得都是依据流出国法律规定以合法手段获取的，其结果必然是因流出国提供的证据违反流入国的法律而不被采用，或者延长这一过程，或者影响各国在收到请求后提供协助的能力。
二、管辖权冲突和权利竞索
腐败犯罪案件大多具有跨国性的特点，尤其是在腐败犯罪所得跨境转移情况下，这种跨国性更为突出，腐败活动的犯罪行为、犯罪结果可能发生在数个国家，违反数个国家法律，侵害数个国家的权益，进而导致这些国家对腐败犯罪所得跨境追回都拥有管辖权，并引发管辖权冲突问题。那么，在哪一个国家进行诉讼更为合适？管辖权冲突是主权国家之间的一种权利竞索，还有一种权利竞索，既可发生主权国家之间，也可能发生主权国家与公民、法人或其他组织之间。尽管腐败犯罪所得流出国有权作为原告在腐败犯罪所得所在国提起追回腐败犯罪所得的民事诉讼，但这并不意味着腐败犯罪所得流出国对腐败犯罪所得享有完全的所有权，如果腐败犯罪所得同其他资产或者同其他犯罪所得混在一起，就有可能造成不只是一个主权国寻求追回相同腐败犯罪所得的情形。例如，最初提供捐款的国家和受援国都有可能要求归还在外援项目中被侵吞的资产。
三、消除腐败犯罪所得跨境追回法
律阻碍因素的对策建议腐败犯罪所得跨境追回是国际社会打击腐败犯罪活动最重要的环节和手段，也是UNCAC公约最具创新性的规定，更是国际社会一直列为优先的事项。然腐败犯罪所得跨境追回涉及不同法域、不同国家（地区），加之腐败犯罪所得跨境转移的复杂性、隐蔽性、与其他犯罪紧密联系性等，故跨境追回腐败犯罪所得必须首先消除法律阻碍因素，而这也无疑成为当前国际社会一项紧迫而极富使命感的任务。
（一）进一步协调公约与国内法的关系
UNCAC公约是向国际社会提供的第一份载有一套关于资产追回条款的法律文书。正如其第51条所述，腐败犯罪所得跨境追回是UNCAC公约的“一项基本原则”，缔约国一致同意相互提供“最广泛的合作和协助”。UNCAC公约案文强调建立有效机制预防对腐败行为所得资金进行洗钱（第14条）和追回通过腐败行为转移的资产（第51条至第59条）。有些条款包含具体的腐败犯罪所得跨境追回要求，如关于直接追回财产的措施的第53条和关于资产的返还和处分的第57条。第57条是腐败犯罪所得跨境追回方面的一个里程碑，并且是UNCAC公约谈判过程期间最复杂的条款之一，因为它第一次引入返还全部腐败犯罪所得的概念。将这些在任何其他国际法律文书中都不存在的新条款与较为传统的已制定的条款如关于没收事宜的国际合作的那些条款相结合，会产生一种提供巨大潜力的动能。这种动能被UNCAC公约第5章与其他各章之间的联系所进一步增强。不过，由于UNCAC公约是各国（地区）相互妥协的产物，这必然使UNCAC公约的完全履行和全面实施不得不凭借各缔约国的国内法规范，其最后落实仍需由各缔约国的国内法来决定，从而使UNCAC公约不可能像国内法那样在任何时候都能得到强制执行，这在一定程度上削弱了UNCAC公约的有效实施。因此，将本国或全球的反腐败工作，包括跨境追回腐败犯罪所得，完全寄希望于UNCAC公约是不现实的。很大程度上将取决于缔约国的有效实施。事实上，如何处理UNCAC公约与各国国内法的关系是一个基本问题，也是UNCAC公约谈判过程中始终困扰谈判各方的问题。如果完全不顾国内法规则，仅仅依靠公约打击腐败，则本公约的各大机制和条款都将成为一纸空文。如果所有机制都必须通过国内法实施，则本公约将完全置于各缔约国的国内法之下，本公约在国际法上的意义将大打折扣，本公约的目标和宗旨也将难以实现。就腐败资产的追回与返还而言，是否应完全取决于国内法，还是可以仅仅根据本公约的规定直接返还，这是一个问题的两个极端，也是谈判过程中主要的两方所坚持的立场，但从实际可能性来说，都未免过于理想化。最终通过的案文只能是各方折中的结果，即一方面确认应当根据本公约予以返还的原则，同时在具体执行的机制上确认应当根据有关国家的国内法予以返还。因此，在公约最重要的资产追回与返还机制中，国际法与国内法的平衡问题成为整个机制运作的核心。
（二）持续提供法律技术援助
法律阻碍因素成为影响跨境追回腐败犯罪所得工作顺利开展的一个重要的方面。事实上，各国对法律方面的技术援助具有非常强烈的需求。腐败犯罪所得跨境追回的努力能否取得成功，在很大程度上取决于司法系统的能力。正如在请求国和金融中心实施有效、透明的预防政策是至关重要的一样，请求国中运作良好的刑事司法系统也是至关重要的。但是，目前，一些法域严重缺乏技术能力；急需向负责追回资产的机构的人员提供培训，特别是资产追踪、扣押和没收方面的培训；实践证明区域培训活动能够成功发展非正式合作网络，但在向从业人员传授其在本国法域开展工作所需技能方面收效较差；在腐败犯罪所得跨境追回的实际操作方面，对参与者的选择非常关键①。因此，当前，国际社会相关组织可致力于请求援助国的法律框架和体制建设，相关活动可包括提供专门援助以使国家法律框架符合UNCAC公约的要求；协助制定关于在国家和国际一级侦查、扣押、冻结和没收资产的立法和管理框架；支持采取预防措施以查明可疑交易和犯罪活动所得的转移；支持采取措施直接追回财产和通过国际合作没收这类资产，包括制定返还这类资产的规定；支持广泛审查各项体制安排以便向执法人员和检察官提供必要的调查权力，并向主管司法机关和中央机关提供处理关于资产追回的直接请求的权力；协助设立或加强负责资产追回和国际合作的专门部门，包括金融情报部门等。缔约国和签署国加强立法者、执法人员、法官和检察官处理资产追回事项的能力，包括在司法协助、没收、刑事没收以及根据本国立法和UNCAC公约酌情包括非定罪没收以及民事程序等领域的这方面能力。
（三）进一步加强国际法律合作
事实表明，腐败犯罪所得跨境追回方面的挑战甚至不是源于法律问题，而是源于复杂冗长的诉讼程序的实际挑战。在不同管辖区进行平行诉讼的必要性使得办案期限延长、吸收资源和使过程的效率降低。在现有的内部结构中，腐败犯罪所得跨境追回过程是资源密集型的，需要能够处理特殊领域复杂案件的组织结构，需要有高度专业化的法律人才。因此，可以说，虽然有了国际法律依据和本国司法体系，但这并不意味着腐败犯罪所得来源国就能够成功跨境追回腐败犯罪所得。追回跨境转移的腐败犯罪所得本身就意味着需要国家之间开展有效合作，共同开展追回工作。从这个意义上讲，跨境追回腐败犯罪所得成功与否，在很大程度上取决于国际法律合作的水平，取决于两个国家之间就腐败犯罪所得进行防止、侦查、冻结、扣押、起诉、追回和返还等方面的合作效果。目前，腐败犯罪所得跨境追回程序在操作上的障碍主要还是在国际合作方面。各法域之间缺乏信任可能会阻碍或拖延司法协助提供工作，特别是在紧急事件中，或是在各法域的法律、政治或司法制度迥异的情况下。各法域如果缺乏信任，便不愿共享情报并协助收集证据或为资产追回提供便利。此外，阻碍提供协助的还有司法协助请求所涉程序的复杂性，包括措词上的缺陷、程序不够明确、在处理和回应司法协助请求过程中的拖延。因此，必须采取措施，减少或消除这些障碍。第一，请求国和被请求国对返还非法转移资金均有责任，但责任有差异。来源国必须寻求返还，并有责任确保将尽可能多的现有资源用于充分实现每个人的所有人权，包括发展权，解决侵犯人权和有罪不罚的问题。另一方面，资金接收国也有责任提供协助，为返还资金提供便利。根据UNCAC公约第4章和第5章的规定，在人权领域，资金接收国有义务提供国际合作和援助，并将反腐败斗争作为优先事项，阻止非法转移资金；返还资金也是其责任的一部分①。被请求国与请求国之间应加强对话，以便促进政治意愿并加强对资产追回的承诺。政治意愿对确保追回资产的重要性，各缔约国应以批判的眼光审视本国的制度，设法消除资产追回障碍，特别是简化本国程序并加强这类程序以防滥用。第二，腐败犯罪所得资产的追回和收复过程相当复杂，从业者除了要和国内负责不同领域的众多公共部门进行协调与合作，还需要与其他国家的伙伴交换敏感数据情报。因此，他们必须熟知本国以及伙伴国的相关法规、概念、标准、程序、机构、操作方式等信息，各国必须加强合作，广泛分享反腐信息、知识和工具。追回被窃资产举措推出的《资产追回手册》无疑将有助于各国尤其是发展中国家进一步加强能力建设，提高流失资产收复工作的效率，并促进跨境国际执法合作。国际社会应继续加强这一方面的合作，办法是各国之间建立非正式渠道或网络以及指定资产追回联络点。第三，尚未采取行动的会员国应指定司法协助中央主管机关，以便利资产追回。为了有效地给予预防措施以应有的重视，可鼓励尚区域经济论文未采取行动的会员国指定一个或多个机关协助其它缔约国制订和实施具体的预防腐败措施。
作者：魏晓倩 单位：大连海事大学
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