研究经济法权利,现在尚需突破三大障碍。第一,要自我突破传统私法(主要是民法,下同)的私权利(主要是财产权,下同)理论束缚的障碍;第二,要突破传统公法(主要是行政法,下同)的公权力(主要是行政权,下同)理论束缚的障碍;第三,要突破古罗马法学者D·乌尔比安的私法公法的空间法域论或法律空间论的束缚的障碍。由此,我们还应从实际出发,建立法律时间论或时间法域论,释明经济法的现代性,从而确定经济法既有调整新的平等主体之间关系的微观经济法及新的私权利,又有调整新的不是平等主体之间关系的宏观经济法及新的公权利,由此构建以人的劳动力权为核心的经济法权利体系。这里,本文试作纲要式的说明。
一、要自我突破传统私法的私权利理论束缚的障碍
传统私法的私权利理论主要是财产权、人身权理论,其中关键是财产权理论对我们研究经济法权利影响最大。
我们现行的有关公司企业、竞争和消费者权益的经济法律法规,在设定经济法主体的权利时,为什么不用财产权(物权、债权等)而用投资者权利、经营者权利和消费者权利,即为什么不用以客体来定位权利概念(如物权),而用以主体来定位权利概念呢?这说明立法者明知难以用传统私法的私权利概念来满足需要,又受其束缚而不采用新的私权利概念,从而采取了以主体定位的权利这种不确定的应急办法。司法机关则更是撤消经济审判庭,这也是因为还未弄清新的私权利冲突,只知传统的私权利冲突之故。
不仅如此,经济法学界尚未对投资关系与借贷关系、竞争关系与交易关系等的法律调整作过超越民法学的深入分析。从我国经济法学研究的现状,以及从经济法的制定和实施来看,人们未能发现传统私法的私权利理论的局限性,还未敢说“不”,未敢突破传统私权利理论。
事实上,民法学者在确定民法的权利时,并没有封闭一切。例如,他们在研究物权客体(物)时,就有学者提出:“所谓物,是指存在于人体以外、人力所得以支配并能满足人类社会需要的有体物和自然力。”①可见,民法学者对于物权所涉及的物,既没有包括存在于人体以外、人力所不能支配的物,例如生态环境等,也没有包括人体之中存在的劳动力这种“自然力”②。由于人的劳动力这种“自然力”存在于自然人个人的人体之中,它与存在于人体以外的有体物和自然力相比,我们可以把后者称为“外物”,前者称为“内物”。因此,民法物权仅限于外物权,而且仅限于外物权之一。民法学者的这种理论观点,恰好没有阻碍我们对传统私法的私权利的突破。所以,我们研究经济法权利时,就不要再受传统私法的私权利理论的束缚,敢于自我突破。
二、要突破传统公法的公权力理论束缚的障碍
传统公法的公权力理论主要是立法权、行政权、司法权等理论,其中行政权理论对我们研究经济法权利影响最大。
从立法看,有关市场监管和宏观调控的法律法规,都可被解释为属于经济行政法。市场监管的各种法律法规,都以行政主体对市场主体(行政相对人)的监管关系的调整和对两者行为的规制为内容。宏观调控的各种法律、法规,就宏观调控决策行为的规制而言,是对抽象行政行为的规制,是对行政立法行为的规制;而宏观调控实施行为的规制,又是行政主体的行政执法问题,因而也是对行政主体具体行政行为的规制。所以,经济法在很多人看来主要是经济行政法,从而只有行政权,或者还包括宏观调控决策的行政立法权。
在经济法学界,有的学者就把经济法当作是与民法相对应的一种法,民法是保障“自由主义经济的法律秩序”的法,而经济法则是“国家对经济干预之法”③,日本经济法学者金泽良雄的这个观点,把国家神圣化,确认国家享有对经济的干预权,这实际上也是受传统公法之公权力理论束缚形成的。传统公法之公权力理论旨在强调国家作为全社会成员的正式代表,在需要干预时,有权代表全社会干预社会经济生活,迫使社会个体利益服从社会整体利益,这种意义上的经济法是保障整体自由之法。因此,作为保障“自由主义经济的法律秩序”的民法和作为“国家对经济干预之法”的经济法,是并行不悖的。但是,在社会化生产为基础的市场经济中,在经济全球化的大背景下,各个国家都只不过是参与国际合作与竞争的经济实体。国家及其国内的各级政府和市场主体一样,都要受市场经济规律的支配,都在追求各自利益的最大化(个人追求收入最大化,企业追求利润最大化,各级政府追求国民收入最大化),因而,他们都是造成生产与消费相对立,造成市场失灵和经济、金融危机,以及资源、环境危机的主体。经济法并不是“国家干预经济之法”,而是国家和市场主体进行合作,共同克服经济、金融危机和资源、环境危机的消极影响,从而有利于更好地发挥社会化生产为基础的市场经济优越性的法律。
经济法是规制市场主体和国家及其国内各级政府短期的自利性行为的法,是保障社会整体可持续增加利益的法。显然,如果把经济法当作与民法相对的法,即国家干预经济的法,把国家看成是不受市场经济规律支配的“上帝”,经济法就有可能会成为反民法的法,就会背离经济法作为法也只能是保障自由之法的原则。事实上,民法与经济法只是两者保障不同自由的法,即民法保障财产归属、流转(契约)的自由,经济法则保障合作、竞争的自由(不是保障抽象的整体自由),从而是相互和谐一致地适应于总的经济状况的法。
我们迄今对经济法的认知,受传统公法之公权力理论尤其是行政权理论的束缚,这无疑是第二个重大障碍。一是尚未有人证明市场监管权、宏观调控权不属于传统公法的公权力,也不是传统公法的立法权、行政权与司法权的综合性权力;二是未能证明只要存在市场经济和出现市场失灵,国家就当然享有宏观调控权与市场监管权,更未说明这种权力的边界如何确定;三是未敢挑战传统公法的公权力理论,没有指出传统的公权力理论有违反法理学之嫌,即立法权、行政权和司法权等各种公权力只不过是传统公法确认、设定和保护的权利的客体而已,公权力作为组织力或国家权力与财产权力等均是法定权利的客体。对于权利客体的不同,并不意味着法定权利可分为私权利和公权力,只能分为私权利与公权利。在传统公法之公权力理论的束缚下,我们是难以建立经济法权利理论的。
三、要突破D·乌尔比安的私法和公法的空间法域论或法律空间论
古罗马法学者D·乌尔比安把法律分属于私法和公法两大法域,创立了法域论,我们把它称为法律空间论或空间法域论,即把各种法(实际应为各种法律规范)按照法律领域归类为私法法域和公法法域的空间法域论。这一理论,虽然缺乏系统化和严密性,但其影响至今仍然很大。在经济法学界,也有不少人把经济法作出了私法和公法的法域归属的分析。有的认为经济法属于公法;有的认为经济法是私法和公法融合的第三法域;也有的认为经济法有部分规范属于私法,另有部分规范属于公法等观点。其他法学者对法的研究也还有私法公法化、公法私法化等提法。这证明法律空间论的影响力之大,而且这必然会延伸加强私权利和公权力理论对人们的影响力。可以说,迄今没有人超越法律空间论或空间法域论,提出过法律时间论或时间法域论。这使我们难以说明现代法与传统法的区别。因此,突破法律空间论的束缚的障碍,将对我们研究作为现代法的经济法权利具有全局性、开创性的意义。
我们把D.乌尔比安的公私法划分的法域论归结为空间法域论,并在此基础上提出时间法域论,从而,把作为现代法的经济法、社会法与作为传统法的私法(民法)、公法(行政法)区别开来了。我们也因此才能摆脱资本主义以前世界就存在的法权观念和所有权观念的束缚,才能形成经济法权利、社会法权利等现代法权利的理念。但是,突破D.乌尔比安的空间法域论,不是简单地否定空间法域论。例如,在个体小生产转变为社会化生产而新出现了各种经济组织时,也就出现了各种经济组织的财产权,如公司也享有公司法人财产权。又如,现代国家的政府仍享有行政权。可见,在以社会化生产为基础的市场经济中,传统法的私法和公法的这种划分依然有其积极意义。传统法有私法与公法的划分,现代法也可以有私法和公法的划分,私法和公法的划分并不影响传统法和现代法的划分,所以,空间法域论和时间法域论具有兼容性。不过,在社会化生产为基础的市场经济中私权和公权的继续存在,并不意味着产生了新的私权和公权。我们提出时间法域论,这是从生产方式和交换方式的变革入手,认知从中产生和发展起来的经济法和社会法,并从经济法和社会法中提炼出新的私权和公权,这是现代法制发展的必然要求。
四、突破三大理论障碍应从生产方式和交换方式的变革入手
我们要突破传统的私权利、公权力和空间法域论这三大理论障碍,除了要从法的理论去找突破口,更应当从实际出发,即从法的变化,最终应当从生产方式和交换方式的变化之中去找突破口。因为按照历史唯物论,法律归根到底是人们的生产、分配和交换产品的行为规则。
自从人类社会脱离原始社会(原始的合作生产与共同消费的生产、生活方式)之后,直到资本主义社会之前,社会的生产方式与交换方式一直是以自然经济为主,以简单商品经济为辅,即以个体小生产者的自己生产、自己消费为主,同时存在附属于自然经济的少量的小的商品生产和商品交换。传统的私法和公法正是在这种生产方式和交换方式的基础上产生和发展起来的;但从进入资本主义社会起,由于资本主义是以许多工人在同一个资本家指挥下生产同一种商品为起点的,因此,它一开始就是社会化生产,即以协作的方式而不是个体的方式生产,而且是以协作的方式进行商品生产。由于协作生产商品效率高,这使得商品生产从过去从属于自然经济而逐步变成了占统治地位的生产方式,这才形成了市场经济。于是,生产方式从个体生产变成了协作或合作方式,而交换方式则从各自为了满足自己需要的商品交换变成了在市场经济中争夺利润或竞争性交易的方式,这才产生了一种新的法律需求,即需要经济法来调整合作关系和合作成果的分享关系,以及交易竞争或市场竞争关系;此外,由于以社会化生产为基础的市场经济导致全球市场化和市场竞争化,这也需要经济法调整国家与市场主体之间的合作关系及其合作成果的分享关系,甚至还需要国际经济法来调整国家与国家之间的经济技术合作和交易竞争或国际市场竞争关系。除了经济法,甚至还需要社会法来规制人们对社会公共资源与环境的短期的自利性利用行为等,否则,必会造成自然资源和环境的破坏,必会造成人力资源的破坏等,从而以毁坏一切财富的源泉为代价来争夺利润、增加利益,最终使自己和社会都陷入被毁灭的境地。由此,现代法(包括经济法、社会法等)便产生和发展起来了。我们从生产方式和交换方式的演变入手,来认知法的变化,认知传统法到现代法的进化,借此把握传统法权向经济法等现代法权进化的脉络,从而才能从根本上突破上述三大理论的束缚,建立系统的经济法权利理论。
五、从生产方式和交换方式的变革入手,劳动力权可被确定为经济法的基本权利范畴
从生产方式和交换方式的演变入手,我们就能从不断地被制定出来的大量的单行经济法律法规的现象(这在制定法国家是如此,在判例法国家也是如此,它成了一种世界历史性的新兴的法律现象)中,认识它新在何处,并从中发现新的权利形态。
(一)新出现的经济法律法规已含有确认、设定和保护新的权利———劳动力权的内容第一,许多法律法规是新出现的。如公司法、劳动法、竞争法等,这在过去的个体小生产和简单商品经济的生产方式和交换方式中是没有的,在资本主义时代之前,没有公司、企业,没有普遍的雇佣劳动;不存在普遍争夺利润的市场竞争等;所以,在过去就没有公司法、劳动法、竞争法等法律法规。此外,由于资源环境问题过去并不严重,也未发生过因为市场主体只为自己利润最大化的生产所必然带来的过剩的经济危机等;因此,过去也没有相应的各种市场监管和宏观调控的法律法规。
第二,在这些新的有关经济的法律法规中,一开始就有对某种新的权利的确认、设定和保护。笔者认为,是1802年英国制定的《学徒健康与道德法》,首先提出了要保护学徒的健康问题,从而开始了对学徒的劳动力权保护。因为学徒如果被雇主只当作财产,如果只有民法保护雇主的财产权,那么,资本主义国家将无劳动力可用。英国的这种立法是第一次对民法财产权的超越,而在1802年之前的工厂法则还是保护资本家或雇主的财产权的法(学徒作为雇佣劳动者把他的劳动力商品出卖给雇主,雇主在支付工资后就取得了该劳动者的劳动力的使用价值的所有权)。因此,在1802年后就逐渐有了新的法权观念和劳动力权观念。马克思曾称资本主义“工厂法的制定,是社会对其生产过程自发形式的第一次有意识、有计划的反作用”④。马克思在这里的“第一次”的用语,把工厂法和过去一切的法区别开来。这就是对现代法的最早的肯定。
从那时起,人的劳动力权逐渐在后来制定的劳动法、公司企业法、竞争法、消费者权益保护法等之中,得到了更多的确认和设定。劳动力权是人对其创造财富的能力的权利,在现行的劳动法、公司企业法中,有许多法律规范是确认、设定和保护劳动力权的,如职工参加企业管理、员工持股或人力资本入股等权利逐渐已变成法定权利;在现行的竞争法、消费者权益保护法中,确认、设定和保护了人们以自己财富创造能力进行交易竞争或市场竞争的权利,以及在消费领域保护人的劳动力权(包括消费力权和消费权)。不仅如此,现代国家制定的有关市场监管和宏观调控的法律,以及规范国家参与经济活动的法律,也都有确认、设定和保护劳动力权的内容。
(二)劳动力权应被确定为经济法基本权利范畴的缘由
对于大量出现的单行经济法律法规,它们并没有简单地重复传统法的私权和公权,而是已含有对劳动力权的确认、设定和保护的内容;但是,劳动力权是否可被确定为是经济法的基本权利范畴呢?笔者认为,这是可以确定的,其原因有三。
首先,始于近代的大量单行经济法律法规对劳动力权加以确认、设定与保护,这不是偶然的,而是必然的。因为劳动力权本来就是一种真正的天赋人权,只不过近现代社会将这种天赋人权加以法定化而已。显然,正是由于劳动,才使人在物种关系方面从其余动物中提升出来,人具有劳动能力并且把劳动力为自己的生存和发展的利益需要所用的权利,是千百万年以来自发形成的真正的天赋人权。
其次,无论是微观经济领域的经济法,还是宏观经济领域的经济法,劳动力权都贯穿于整个经济法,是经济法中的母体性权利。第一,在微观经济领域的经济法中,如有关公司企业和雇佣劳动的法律,有关市场竞争的法律,以及有关消费者权益保护的法律等,存在着诸如企业的投资者与投资者、雇主或用人单位与雇佣劳动者、市场竞争者(经营者)与市场竞争者(经营者)、经营者(市场竞争者)与消费者之间的关系,他们实际上是合作创造财富、在市场竞争中实现自己所创造的财富并最终分享合作创造的财富的关系。第二,在宏观经济领域的经济法中,现代国家制定了有关市场监管和宏观调控的法律,以及规范国家参与经济活动的法律。宏观经济法正是确认、设定和保护国家的国民经济管理劳动力权(市场服务权、市场监管权和宏观调控权等),来调整政府和市场主体之间的合作关系,实现两个目的:一是克服危机,使经济损失最小化;二是促进发展,使增量利益最大化。
最后,从经济法发展趋势来看,它将对劳动力权作出更加全面的确认、设定和保护。所谓劳动力或劳动能力,可以被理解为“人的身体即活的人体中存在的,每当人生产某种使用价值时就运用的体力和智力的总和”⑤。虽然劳动力必须与资本品、自然资源相结合才能创造财富、增加利益,但是随着知识经济的到来和国际竞争的加剧,经济社会的发展和物质财富的增长,在过去很大程度上取决于物质资源的直接占有将转向主要取决于人的知识和能力。因此,过去主要依赖传统法来保护财产权也必然要转向主要依赖经济法等现代法来保护劳动力权。所谓劳动力权,是指自然人对存在于自己体内、天然属于他所有的劳动力为满足自己生存和发展利益所用的权利。自然人的劳动力权可以派生出“结合劳动力权”。确认、设定和保护劳动力权的经济法,有利于更为深入地关怀人权,必将成为人类法制发展的未来走向。
六、不从生产方式和交换方式的变革入手,难以发现经济法权利,也难以建立经济法权利理论
当前,我们尚未建立经济法权利理论体系,这与我们尚未从有关经济的法律法规中发现经济法权利有关,而这又与不从生产方式和交换方式的变革入手来认识经济法相关。
首先,我们不应从国家职能入手来研究经济法。我们若从国家职能入手来认识经济法、社会法,就可能只关注经济法调整国家对经济的管理这种不是平等主体之间的关系,因而对有关经济的法律法规就只能看到国家经济管理主体的经济职权,如市场监管权、宏观调控权。实际上,在这些为适应生产方式和交换方式的变化而制定的经济法律法规中,还存在着对某些平等主体之间的社会关系的调整问题。我们应当看到随着社会化生产方式和竞争性交换方式的出现和发展,人与人之间的物质利益关系不仅有财产归属与财产流转关系,还出现了和发展着一种人们合作创造财富、竞争实现财富,以及共同分享(分配享用)合作创造的财富的关系。这种关系是在人们有了财产的基础,加上人的劳动力,采取合作劳动的形式,对所投入的财物进行改造,创造出新的或更多的财物和增加其价值,并分享这种利益,以及相互进行创造财富能力的竞争等形成的平等主体之间的物质利益关系。这种关系或可称为财富关系,它不由传统的民法调整,也无法由民法调整,因为这不是财产归属关系和财产流转关系。某些经济法学者为什么看不到这些关系正是由经济法来调整的呢?这是因为经济法学者未直接从生产方式和交换方式的变革入手,而是直接接受了这样一种观点:政府对经济的管理,国家和企业之间以及企业内部等纵向经济关系或者行政管理关系,不是平等主体之间的经济关系,由经济法、行政法调整。这种学术观点是有缺陷的:其一它以民法调整一切平等主体之间的一切社会关系为假设;其二,它把经济法引导到只调整不是平等主体之间的经济关系。因此,这种学术观点的缺陷就在于它不符合民法之本意,禁锢了人们对经济法也调整平等主体之间某些关系的认识,使某些经济法学者产生了自闭性,从此不再独立地从生产方式、交换方式的变革入手去认识经济法。实际上,受以个体小生产为基础的自然经济以及附属于自然经济而存在的简单商品经济的生产方式与交换方式的制约,民法调整的只是某些平等主体(如公民、法人)之间的某些关系如财产关系和人身关系,民法本身并没有规定它调整一切平等主体之间的一切社会关系。
其次,从现象入手,不深入到生产方式和交换方式的演变,就不能深入认识经济法,就不能揭示经济法权利的本质。经济法学界有的学者根据资本主义从自由竞争阶段发展到垄断阶段,以及从市场失灵出现政府对经济的干预现象来认识经济法,如前述的日本学者金泽良雄即把经济法当作国家干预经济之法。这就使人难以确定国家干预权利的属性,甚至容易滑向经济行政权力。实际上,市场失灵、垄断和政府干预经济都只是现象,都只是社会化生产方式和竞争性交易方式的表现。社会化生产方式和竞争性交易方式的产生和发展,使得以社会化生产为基础的市场经济日益全球化和全球日益竞争化,这使各国政府不得不与市场主体进行合作,即市场主体联系社会总供给与总需求的平衡,经营其个别资本;政府促进社会总资本各部分的协调运行,这种双方合作创造并分享社会整体增量利益的关系就发展起来了。显然,如果不从生产方式和交换方式的演变入手,就回答不了政府为什么有干预市场经济的权力,也回答不了为什么政府要转变职能的问题。所以,政府干预经济的权力实际上是由政府与市场主体的“合作契约”,即直接通过国家参与经济、监管市场、宏观调控等法律法规作出规定和确认的,也可以通过经批准的国民经济和社会发展计划以及财政预算计划(又称“软法”)的形式来规定和确认,国家由此就取得了行使这种权力的权利。这种权利的本质就是国家的国民经济管理劳动力权。国家干预经济,这是人类社会从个体生产演进到社会化生产,从而生产力大发展,相应地形成了人与人合作创造、竞争实现和共同分享增量利益关系的要求。这就是说,由于经济基础已发生了变化,那么,整个上层建筑(包括国家)也将或慢或快地发生变化,国家就是为了适应经济基础、最终适应生产力发展的需要,才日益转变职能和全面管理经济的。此时,国家作为经济国家的特征日益明显,政府在与市场主体的合作中,已主要是通过自己提供的管理劳动来取得利益。从此,国家干预经济的权力不再是传统公法中的一种行政权力!
