一、鉴定人出庭制度
(一)两大诉讼法有关规定释义《民事诉讼法》第七十八条规定:“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”新民诉法规定了鉴定人出庭的两种情形，即:1、当事人对鉴定意见有异议;2、人民法院认为鉴定人有必要出庭。只需符合上述条件之一的，鉴定人就必须出庭，否则其鉴定意见将被排除于诉讼之外，无法作为认定事实的依据，鉴定费用亦需退还。《刑事诉讼法》第一百八十七条对鉴定人出庭问题也进行了规定:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”相比之下，新刑诉法关于鉴定人出庭的要求更为严格，即不仅需要公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，且人民法院认为鉴定人有必要出庭，两者缺一不可。除此之外，由上述条文可以看出，立法者基于直接言词原则与传闻证据规则，还首次以程序性制裁的方式规定了鉴定人拒不出庭的非法证据排除规则适用，对公正司法以及法院的审判活动具有积极的影响。(二)鉴定人出庭范围之探讨鉴定人出庭范围系确定鉴定人出庭制度能否启动的关键因素，倘若鉴定人出庭范围在立法上无法得以明确，则鉴定人出庭仅仅是一句空谈，无法成为实实在在切实可行的制度。而如前文所述，显然刑事诉讼中鉴定人出庭范围的把握要比民事诉讼中严格得多。但是，刑事诉讼就其本身性质而言，却比民事诉讼牵涉更广，如有不慎，将对被告的生命、自由等宪法性权利造成无法弥补的巨大伤害。所以，鉴定人出庭制度在刑事诉讼中应当被更加广泛地运用，放宽其出庭范围的限制，特别是当鉴定意见对于案件定罪量刑起决定性作用的时候，更应当如此，以帮助法院更客观、准确地认定案件事实，维护司法的公正性。诚然，被告人自身的素质问题、鉴定资源紧张等因素制约了鉴定人出庭的范围，但是，在刑事诉讼中当事人的生命、自由等权利是至高无上、司法的公正性是不可动摇的。“一般人容易在人背后捏造事实诬陷他人，而比较不容易当着对方的面这样做。”(Itisalwaysmoredifficulttotellalieaboutaperson‘tohisface’than‘behindhisback’)鉴定人出庭制度一方面可以帮助法官形成内心确信(心证)，达到良好的审判效果;另一方面对于保障当事人的诉讼权利有着积极的意义，是实现公正司法的重要条件。而鉴定人出庭制度的关键则在于其出庭范围的设置。笔者认为，刑事诉讼可以在这方面借鉴《民事诉讼法》的相关规定，同时，随着我国依法治国战略的不断深化，笔者相信其出庭范围也必将越来越宽泛。
二、专家辅助人制度
“科学知识的运用依赖于专家，专家是人，因而具有多重属性。作为拥有专门知识的人，一方面专家可以正确运用自己掌握的科学知识和经验，对事实认定者感到不明确的数据进行合理的拼合或解释，帮助事实审理者理解证据或确定争议事实。另一方面，专家也可能误用科学原理和技术方法而形成错误的判断，误导事实认定者(包括法官、陪审团成员)做出错误的判断。”在任何国家的司法体系中，法官与诉讼参与人作为普通人，根本不可能对极专业的鉴定意见进行分析判断，如何取舍鉴定意见中的内容，进行案件事实认定，成为审判实践中的一个重点改革课题，专家辅助人制度亦应运而生。(一)两大诉讼法有关规定释义《民事诉讼法》第七十九条规定:“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”此外，《刑事诉讼法》第一百九十二条也规定:“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见提出意见。”可以看出，两大诉讼法对专家辅助人出庭均进行了设定，其内容也具有一定的相似性，但是通过仔细比对，不难发展其中的差别:一方面，就申请主体而言，新民诉法仅将程序启动权赋予了案件的当事人，而新刑诉法则规定公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人均有权申请;另一方面，就申请事项而言，新民诉法规定专家辅助人可就鉴定人做出的鉴定意见或者专业问题提出意见，而新刑诉法规定的申请事项范围相对严格，只能就鉴定人做出的鉴定意见提出意见，值得我们注意。(二)专家辅助人申请主体之探讨新民诉法规定的专家辅助人申请主体为当事人，而新刑诉法不仅规定公诉人、当事人可以提出申请，当事人的辩护人、诉讼代理人也可以提出申请。两相比较之下，新刑诉法的申请主体较之新民诉法更为宽泛。在整个刑事诉讼中，所有的案情分析认定都是围绕案发前后所搜集的证据所展开的，而针对所搜集证据出具的鉴定意见作为定罪量刑的重要证据，更是在审判实践中被广泛地适用。因此，保障被告人对鉴定意见进行充分质证的辩护权利就显得十分必要，尤其当所出具的鉴定意见对案件定性起决定性作用的情况下，这种必要性就显得更为的突出。但是在刑事诉讼中，被告人往往不具备对相关鉴定意见进行质询的相关知识与能力，而公安机关、检察机关均设有自己独立的鉴定机构，使得公安机关、检察机关在整个刑事审判中占有绝对的优势。不难想象，单靠被告人自身的知识储备与学识才干显然无法达到法律所期望的平等、对等的审判效果，而必须借力于对相关问题有专门研究的专家辅助人，所以将程序启动权赋予辩护人、诉讼代理人也正是此意，说明了在刑事诉讼中保障被告人辩护权利与公正司法的理念越来越受到立法者的重视。反观民事诉讼中，有关专家辅助人申请主体的规定则更加倾向于尊重当事人的程序选择权，以意思自治原则与处分原则为根本。因而，在新民诉法中，没有特别授权的代理人将无权申请专家辅助人，仅仅只有当事人本人以及其特别授权的代理人方有此权限。(三)专家辅助人申请事项之探讨在申请事项方面，新民诉法较之新刑诉法将申请范围拓展至专业问题。笔者认为，这是十分妥当的。《刑事诉讼法》?第一百四十四条规定:“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”即只要在刑事诉讼中出现专门性问题，就应当进行鉴定，这与《刑事诉讼法》第一百九十二条是相互补充、印证的。反观新民诉法中，则没有规定必须就专门问题进行鉴定，因此在《民事诉讼法》第七十九条中规定专家辅助人可以对专门问题提出意见就显得格外重要。这既体现了两大诉讼法关于专家辅助人立法的统一性、一致性，也维护了当事人正当的诉讼权益。
三、鉴定人的选任与保护
两大诉讼法在规定鉴定人出庭、专家辅助人等制度的同时，也对鉴定人选任、保护等相关内容进行了规定，以保障整个司考鉴定活动的完整与可操作性。(一)鉴定人的选任《民事诉讼法》第七十六条第一款规定:“当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”一方面，这是立法者充分尊重民事诉讼当事人处分权利，以意思自治原则为出发点，所作的判断;另一方面，从司法实践来看，选任经过双方当事人讨论并一致同意的鉴定机构进行鉴定，能够节约审判成本，避免当事人反悔等问题，具有积极意义。《刑事诉讼法》第一百四十四条规定:“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”与新民诉法相较，新刑诉法并没有规定当事人协商的内容，而是通过“指派”、“聘请”将选任鉴定人的权利交给了法院、检察院与公安机关等有权机关。笔者认为，鉴定人选任的相关规定被放置于《刑事诉讼法》第二章侦查一节，即意味着与民事诉讼不同，显然申请鉴定人鉴定是一种案件侦查的方式，所以有权机关从逻辑上也无法与被告就侦查的方式方法及人员进行协商;另一方面，从我国刑事诉讼的现状来看，刑事诉讼仍属于绝对的国家行为，也不可能出现“协商”。据此，笔者认为两大诉讼法有关鉴定人选任的规定是十分客观、合理、完整的，是经过仔细推敲与研究的，也是符合公正司法精神的。(二)鉴定人的保护有关鉴定人保护的内容，《刑事诉讼法》在?第六十二条规定:“?对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施:(一)不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息;(二)采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施;(三)禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属;(四)对人身和住宅采取专门性保护措施;(五)其他必要的保护措施。?证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。”可以看到，刑事诉讼法关于鉴定人保护的范围仅限于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，虽然立法者用“等”字对其他案件类型进行了概况，但是难免使得该立法条文在实际操作上存在困难与漏洞。反观《民事诉讼法》，则没有对鉴定人的保护进行立法。诚然，由于刑事诉讼的性质与本质，对鉴定人造成危害的可能性远远大于民事诉讼。但是，民事诉讼中鉴定人对某一事实或证据的鉴定意见抑或在诉讼中的发言，也无法避免地会对一方或双方当事人造成影响、损失。在这样的情况下，难免会存在一方或双方当事人因为自己的私利对鉴定人生命、财产安全造成威胁的情况，值得我们注意。笔者认为，权利与义务是有机统一、相互依存的，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。两大诉讼法均规定了在诉讼活动中鉴定人出具鉴定意见、出庭接受质询等各方面的义务与规则，而与之相对，两大诉讼法关于鉴定人权利保护的立法，则略显单薄与不足，亟待改进。
四、余论:鉴定启动权之探讨
鉴定启动权指在整个诉讼活动中，决定启动鉴定程序的权利。作为整个鉴定程序的开始，鉴定启动权的归属对当事人的诉讼权利义务以及审判实践均将造成极大的影响。在刑事诉讼中，如前文所述，鉴定启动权归属于人民法院、人民检察院、公安机关等相关有权机关所行使。刑事案件很大程度上强调的是国家机关对犯罪行为的控诉和对犯罪行为人的惩处。在这样的目标导向下，将鉴定启动权赋予有关国家机关无可厚非，其性质决定了其必将尽一切可能查明事实，惩治犯罪。在民事诉讼中，情况则迥然不同。《民事诉讼法》第七十六条第一款规定:“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。”从条文来理解，鉴定的启动申请被赋予了当事人双方，而鉴定申请的审查则由人民法院行使，即法院(法官)可以经过审查，认定当事人所提出的鉴定申请是否为查明事实所必需的专门性问题。从审判实践显示，关于鉴定启动申请的审查仍存在模糊之处，未予细化。一方面，关于何为专门性问题，在2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》中已有明确的定义。而另一方面，是否为查明事实所必需的界限又在何处，则缺少定论。笔者认为《民事诉讼法》应从诉讼程序上对法官基于案情而行使的鉴定启动审查权予以规范，防止自由裁量权的滥用，同样的，从其他国家的做法来看，在司法资源允许的情况下，也不应对当事人启动鉴定的权利加以限制，以维护公正司法应有之义。
五、结语
“伴随着过去50年惊人的科学技术进步，新的事实确认方式已经在社会的各个领域挑战传统的事实认定方法。”随着工业革命、科技革命的不断创新，自然科学、工程技术在诉讼领域得到了越来越多的运用，鉴定意见已然成了整个证据制度的核心，而整个诉讼活动很显然是围绕证据制度所展开的。据此，证据制度的发展与改革对于法院的诉讼活动、当事人的权利义务，乃至整个司法公正都有着极其重大的意义。据此，在两大诉讼中我们都有必要加强对鉴定制度的适用力度，以有效防止错误、瑕疵裁判的产生，使法官的自由心证能够建立在客观、准确的证据基础之上，保障司法的公正性与权威性。
作者：王益奇 单位：上海市宝山区人民法院
