一、改革背景与修订方向
( 一) 全球背景: 碰撞中共生长
过去三十年间，全球民事诉讼制度间的融合与交汇的过程之快与范围之广，堪称空前。“和而不统”的倾向首先表现在欧盟法域内: 欧盟立法者通过一系列法令( Verordnung)〔1 〕与指令( Richtlinie) 在督促程序、调解程序和小额程序中为各成员国设定了最低要求，并在民商事案件的送达、承认与执行、证据调查等领域为各国间的司法合作架设了桥梁。“碰撞与交汇”也体现在大陆法系与英美法系之间的司法交往上。德国与美国在管辖规则、集团诉讼、惩罚性损害赔偿、律师胜诉酬金乃至送达观点〔2 〕等方面存在的巨大差异于 2003 年 7 月引发了新一轮跨大西洋司法对抗波，〔3 〕并最终促进了两大法系的共同生长: 例如，美国联邦最高法院在 2008 年 6 月的判决中将惩罚性损害赔偿的数额由实际损害的九倍降为一倍;〔4 〕德国自 2008 年 7 月 1 日起允许律师在一定条件下收取胜诉酬金;〔5 〕德国近年来关于调解〔6 〕与示范诉讼( Musterklage) 的立法，也以美国的设计为对立参照。不仅是德国，欧盟也受到美国集团诉讼( class action) 的启示，开始探索多人诉讼解决方案。2008 年，欧盟在《违反欧盟竞争法的损害赔偿之诉( 白皮书) 》与《消费者实现权利之集合程序( 绿皮书) 》中使用了“集合救济”( collective redress) 的概念，其又分为群体诉讼( group action，Gruppenklage) 与代表诉讼( representative action) 。〔7 〕2011 年 7 月 15 日，欧盟法律委员会发布了有关集合诉讼的报告草案;〔8 〕可以预见，欧盟在不久的将来即会作出正式决议进一步促进各成员国在集合诉讼( collective action，Kollektivklage/Sammelklage) 方面的立法发展。综合看来，欧洲各国的群体诉讼〔9 〕刻意与美国的集团诉讼保持距离。出于对法定听审权的坚持，几乎所有的欧陆国家都反对“选择退出”原则，各国学者尤其是德国学者担心惩罚性损害赔偿以及被迫和解可能对企业造成的毁灭性打击，从而对美国式集团诉讼持保留态度。〔10〕但是，欧盟其他国家的“群体诉讼”也与德国的示范诉讼或者示范确认诉讼不同: 群体诉讼涉及“起诉前对诉聚合”的问题，而示范诉讼是以诉讼经济为目标对已系属的程序进行的集聚，也即原告与被告在判决前期阶段达成协议，使判决对涉“诉讼标的之损害事件”的全部受害人发生示范效力( 而非集合效力) 。〔11〕2012 年 2 月 29 日，德国公布了新的法律草案，拟在小幅修订后继续适用 2005 年 11 月生效的《投资人示范诉讼法( KapMuG) 》，〔12〕这样的发展方向再次凸显了德国在解决多人诉讼方面对自身价值传统与宪法原则的固守与坚持。上述“和而不同”的发展轨迹表明，全球虽然在某些诉讼制度的存在价值上达成了共识，免去了我国立法者“荷戟独彷徨”的烦扰，但是大陆法系与英美法系之间的沟壑仍清晰可见。〔13〕这不仅表现在诉讼目的、审理模式、事实阐明机制、法官与当事人的责任分担等方面，而且也表现在纠纷解决机制的总体设想、调解的功能承担和群体诉讼的具体设计上。即便德国近年来向着诉讼多元化与私人化〔14〕的改革意向非常明显，德国的民事程序也绝不与新法律现实主义学者对美国民事诉讼的观察相吻合，也即“在正式与非正式机制或公共与私人领域之间很难划出一道截然分明的界限”。〔15〕就此而言，我国立法者必须作出明确的方向取舍。
( 二) 框架基础: 依托大陆法系
各国在社会转型期的法律变革，一般均经过“冲击—反应”的路径或者采取“核心—边缘”的模式。〔16〕这一判断亦适于我国民事诉讼法领域内的法律变革，从百年前沈家本、俞廉三主持完成的《大清民事诉讼律草案》以 1890 年《日本民事诉讼法》为中介“几全抄袭”〔17〕德国1877 年1 月30 日颁行的民诉法典起，〔18〕到30 年前《中华人民共和国民事诉讼法( 试行法) 》主要以苏联制度为蓝本，〔19〕以及 1991 年颁行的《中华人民共和国民事诉讼法》( 以下简称《民事诉讼法》) 在试行法基础上增设了大陆法系的督促程序和公示催告程序〔20〕并参照美国集团诉讼引入了代表人诉讼制度〔21〕等，莫不如此。由于苏联法律亦是对罗马—日耳曼法的承继与改造( 所谓“浪子”) ，〔22〕我国的民事诉讼体系无疑与大陆法系有着最近的亲缘关系。在理论研究方面，我国学者更是多以日本法为纽带对德国民事诉讼理论进行了持续研介与引入。这一法系背景亦构成我国现今法律修订的基石。任何忽视这一框架背景以及忽略大陆法系与英美法系在诉讼目的、诉讼结构和诉讼模式等方面的差异而进行的改革，都不曾也不会获得成功。例如，《证据规定》以美国的案件管理会议( case management conference) 为参照所引入的庭前证据交换制度在我国实践中形同虚设，就因为我国并不似美国设定了当事人的开示义务，而且庭前交换证据中法官的被动角色设计也与民诉法一贯的主动法官角色和我国当事人对抗能力较弱的国情不符，这使得庭前证据交换期日在结果上形同被德国学者强烈批评的“贯通期日”( Durchlauftermin) 或“口头传达期日”( Durchruftermin) ———“如果仅交换书状、提起申请或指定下一个期日，这样的期日对主审理期日之准备不具任何意义”。〔23〕实际上，为了让法官及早梳理争议事实、了解证明必要以及促进当事人更好地负担举证责任，德国的审前准备程序比英美法系的“案件管理会议”更符合我国未实行强制律师代理制的现状和主动法官角色设计。特别是德国法官在早期首次期日或书面准备程序中〔24〕承担的广泛的准备义务，〔25〕对我国具有较强的借鉴意义。就此而言，重塑我国的庭前准备程序并赋予法官充分的诉讼准备手段，包括命令当事人对诉状进行补充阐释、命令双方当事人到庭、传唤当事人命名的证人到庭以及传唤鉴定人到庭、请求公机构告知文书内容或者出具官方咨文等，都显得尤为必要。〔26〕不仅审前准备程序，就是德国的对话审理模式的整体设计也代表着现代诉讼发展的潮流。换言之，在全球法律急剧融合与共同成长的今天，德国民事诉讼的优势不仅没有失落，而且还引领了现代民事诉讼改革的潮流，英国、西班牙等国家的法律修订都一定程度上向德国法看齐。〔27〕除此之外，德国 120 年的改革经验还体现在: 恰当的上诉设计发挥着纠错与判例统一的功能，种类完备的临时救济程序弥补了司法滞后的弊端，良好运转的团体诉讼承担着预防与监督功能，快捷简便的电子督促程序担负着诉讼分流与过滤的功能等等; 即使2009 年 9 月 1 日生效的《德国家事与非讼事务法( FamFG) 》( 九编共 491 条)〔28〕也代表着德国现代民事诉讼的重要改革成果，为我国未来的家事与非讼立法带来有益的参照。
( 三) 国情现状: 建立法治阶段
立法者应注意我国所处的法治阶段与国情现状。与德、法等国处于“简化法治”阶段故而其诉讼法改革多以“诉讼经济与简化”为目标不同，我国尚处于“建立法治”的阶段，慷慨言之也仅处于“深化法治”阶段，〔29〕因此我国的法律修订重点不在于诉讼多元化〔30〕甚至诉讼简化，而是在于建构起公正、高效的民事审理程序。这不仅因为法律理念的三要素中，正义( Gerechtigkeit) 这一价值目标总是优先于合目的性( Zweckmβigkeit) 与法安定性( Rechts-sicherheit) ，〔31〕也因为民事程序的首要目标在于维护与实现当事人的实体权利，次要目标才是“维护法和平”，而“纠纷解决”根本不是诉讼目标。正义保障之欠缺，早就被视为我国民事程序的痼疾。换言之，通过加强言词主义、武器平等、法官法定等原则的适用，以及加强保障当事人的司法保障请求权和法定听审权对我国一审程序进行改革，早就应成为法律修订的主要目标。每一国家的民诉立法者的核心任务都在于“恰当分配法官与当事人在事实阐明上的责任承担”。为此，我国还应在辩论主义的基石上通过整合《证据规定》和《诉讼时效规定》中法官释明的规定，逐步完善法官的实质指挥诉讼的义务并增设法官实质指挥诉讼的手段，例如，命令双方当事人出庭、命令当事人和案外人提交书证、物证、鉴定标的或容忍勘验或鉴定等; 同时，构建起当事人的诉讼责任/义务体系( 协助阐明、真实完整、促进诉讼、诚实信用) 。〔32〕
二、改革目标与修订重点
( 一) 立法目标的偏离
在改善程序正义之保障方面，2011 年 10 月底公布的《中华人民共和国民事诉讼法修正案( 草案) 》( 以下简称草案) 无疑带来了若干进步，这首先表现在增加了有关证人与鉴定的规定( 第 74 －78 条) 、增设了当事人及时举证的要求( 第 65 条) 以及诚实信用原则; 但倘若立法者能在零散的填补之外全面确立起法官与当事人的责任体系，无疑将会更有利于我国事实阐明与审理模式的完善。其次，草案关于立案受理的裁定形式与期间要求( 第 122 条第二句) ，对于解决我国的“起诉难”问题也具有积极意义，这无疑进一步促进了司法保障请求权〔33〕的实现。最后，草案拟取消“上级法院将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理”的可能( 也即删除现有《民事诉讼法》第 39 条第一句后半句) ，也代表着一定的进步，这意味着《级别管辖异议规定( 2009) 》第 4 条这一冲破现行《民事诉讼法》第 140 条( “准许上诉的裁定种类”) 的极富争议的规定将被废除; 但是，如果立法者能再向前跨越一步，彻底删除《民事诉讼法》第 39 条，就更为妥当。综合看来，虽然我国立法者明确表示以“进一步保障当事人的诉讼权利，维护司法公正”为主要改革目标，但是草案除延续 2008 年的改革重点继续对审判监督以及执行程序进行修订之外，实际主要在引入小额诉讼、公益诉讼、先行调解、人民调解协议的确认程序、电子证据与电子送达等方面带来显著变化。换言之，此次修订的重点实际落在“诉讼经济与简化、程序多元化与现代化”的目标上。固然“科学配置司法资源、提高诉讼效率”属于诉讼设计的重要考量因素，但是程序功能的实现与司法威信的重拾，不取决于美轮美奂的诉讼多元化设计，也不取决于纠纷解决的数量之可观，而仅取决于是否设立了真正满足正义与公平要求的程序以保障实体法规定的请求权得到实现。惟其如此，才能实现真正的法和平。换言之，并非“纠纷解决”，而是“维护民事权利与实现实体规范”，才是程序立法者的出发点。
( 二) 修订方式的保守
不唯此次改革的目标与我国“建立法治”的国情阶段不相匹配，本次修订在规范统一方面也未带来可圈可点的进步。我国民事诉讼规范的现状可谓矛盾混乱、繁复不透明、司法解释之上叠加司法解释。立法者原应把握契机，通过对现有司法解释的梳理与整合，制定出一部体系完备、翔实精当的法典，以便为司法统一奠定基础。然而，此次修订仍然选择了小幅修订的方式，这不仅无法为家事与非讼程序提供规范空间，而且草案的若干规定也忽视了司法解释积累起来的经验，可能制造出规范冲突的局面; 虽然法律的适用无疑优于司法解释，但是司法实践未来能否严格遵循此原则，难有定论。以法官回避为例，草案虽然增加了法官自行回避的可能性，但草案第 44 条的内容却并不比最高法院于 2011 年 6 月发布的《回避规定》第 1 条和第 2 条更具操作性，〔34〕而且最高法院对“近亲属”的范围进行的扩充解释，也未被第 44 条吸纳。综合看来，“宜粗不宜细”的立法思想和避重就轻的改革目标，使此次法律修订错失了里程碑意义，成为一次不得不为之的例行改革。零星式修正或填补式修订，无疑又为下一次大规模改革埋下了伏笔。
( 三) 繁简分层的冒进
一项成功的法律修订，不仅取决于立法政策和立法目标的精准，也取决于立法手段的成功运用，这包括法史研究、比较法研究、经济分析与数据分析等。然而，欠缺实证调查数据的支撑，尤其使得此次有关小额程序的改革引人侧目。在我国这样一个幅员辽阔、东西经济差异和城乡差异显著的国家，设定一个全国统一的小额程序标的额，本就具有极大的难度，事先进行充分的实证调查，实属必要。然而，在未获得值得信赖的数据之前，草案二审稿却贸然将小额诉讼标的额从原来估定的 5 千元提高至另外一个臆定的数字———1 万元，且实行一审终审( 第 161 条) ，这是否妥当，颇值得探究。从全国范围的统计数据看，2010 年我国人口约为 13． 4 亿人，其中居住在乡村的人口占 50． 32%;〔35〕2011 年，全国农村居民人均纯收入为 6977 元。如果将小额诉讼标的额提至 1 万元，这将意味着对半数公民而言重要的案件( 近两年的收入) 均适用一审终审，且不论这是否可能产生“二等阶级司法”的观感，就是在司法近民之考量方面也显得颇有疑问。况且，我国目前推行的“调解优先”政策以及大量存在的“被迫调解”的实践，已经致使我国的上诉率仅保持在 10% 左右。〔36〕如果未来再加上所谓的“小额案件”采一审终审，上诉率将很可能降至 10%以下。虽然司法保障请求权并非意味着国家必须向所有案件均开启两审以上的审级，但是在如此大量的案件中取消上诉审的审查，无疑大大增加了法官恣意判案的风险。在德国，虽然不容许当事人针对标的额低于600 欧元的一审判决提起控诉，但却许可当事人因违反法定听审权提起听审责问( Gehrsrüge，《德国民事诉讼法》321a 条) 。我国根本不存在任何类似的诉讼救济手段，立法者本应在小额程序的标的额设定方面更加谨慎与克制。当然，区分案件标的额对程序进行繁简分层设置，已成为各国一审程序的通例，例如，德国以 600 欧元和 5000 欧元作为分界线分别对小额简易程序、初级法院前程序与州法院前程序进行了繁简分层; 法国分别以 4000 欧元和 1 万欧元为界限，对近民法院、小审法院与大审法院的程序进行了区分;〔37〕欧盟也对 2000 欧元以下的跨境民商事案件规定了小额程序。〔38〕但是，他国关于小额案件的确定均以实证统计为基础。2007 年，德国联邦政府即否决了一项将简易小额程序的上限从 600 欧元提高至 1000 欧元的立法建议，认为这将导致超过 40%的初级法院的民商案件实行简易小额程序，从而可能在大范围内对严格证据、口头审理和程序公开等原则形成冲击，且无益于司法透明和防止秘密司法。〔39〕总体而言，引入小额程序无非是出于服务于诉讼经济的考量，我国立法者本应对小额程序、简易程序的程序繁简设计进行细节勾勒，并在实证数据的基础上确定各程序适用的比例。从目前基层法院的审案工作量来看，我国大约 70%左右的一审民事争议以简易程序审结，〔40〕这一比重在许多基层法院甚至达到 80%。〔41〕鉴于我国基层法院的法官数量占全部法官数量的 80%左右，未来可使简易程序与小额程序的比重控制在 80%。就此而言，或许由各省高院根据本省经济状况和司法数据确定辖区内的小额程序和简易程序的适用标准更为恰当，一如目前有关级别管辖的做法。〔42〕
( 四) 程序分流的误区
此次改革不仅缺乏实证调查数据的支持，部分规范设计是否满足了合法性、必要性、适当性、合目的性、低成本等原则要求，也值得探讨。以草案第 132 条第 1 项规定( “对当事人没有争议，可以适用督促程序的，转入督促程序”) 为例，姑且不论这样的程序转接是否有违处分原则并侵犯了当事人对程序开启的处分权限，就是这一步骤是否确有必要也颇有疑问:如果法官在被告答辩后( 草案第 124 条) 借助起诉状和答辩状得出“当事人没有争议”的结论，此时他完全应当视诉讼已届裁判成熟时机而作出裁判，而不必再转入漫长的督促程序，在那里如果债务人又提起书面异议致使督促程序又转回审理程序( 草案第 215 条第二句) ，将会再次印证这样的分流设计纯属拖延诉讼的多余之举。当然，如果我国立法者期望引入奥地利的“强制督促程序”( 《奥地利民事诉讼法典》第 244 条) ，〔43〕亦未尝不可，但必须进行另外的设计，比如对一定标的额以下的金钱债权纠纷一律适用督促程序，同时还必须对督促程序进行电子化改革，例如，在督促程序中取消对申请的实质审查、引入当事人的真实完整义务和败诉当事人承担诉讼费用的机制等。〔44〕然而，我国并不一定如奥地利一样具备实行强制督促程序的社会环境。从这一角度看，草案关于普通程序转入督促程序的设计，并无必要也无意义，应当予以删除。督促程序是帮助债权人快速获取执行名义的过滤程序，是否适用该程序，应由债权人根据具体案件的情况自行选择。立法者唯一的任务在于通过提高效率、降低费用和加快进程来增进督促程序对于债权人的吸引力，而非强迫当事人转入督促程序。同样，立法者在第 132 条第 2 项的规定中( “当事人争议不大的案件，采取调解等方式及时解决纠纷”) 亦未强调“当事人自愿”这一要件，这也与先行调解( 草案第 121 条) 面临的问题相同。既然草案二审稿已对先行调解增加了“当事人自愿”的适用条件，立案调解亦应如此。实际上，立法者原本不必在法律各处散乱增加调解的规定，而只需对现行《民事诉讼法》第 85 条进行小幅修订即可，例如将该法条修订为“人民法院审理民事案件，可以在程序任何阶段根据当事人自愿原则进行调解”。当然，这里还需再次强调，我国民诉法修订的重点根本不在于调解程序的改革，更不在于加重调解的色彩。若立法者执意在此领域内实施改革，那么改革的重点应当在于调审分离( 也即实现调解保密) ，一如我国学者长期以来的强烈倡导; 此外，取消发生法律效力的调解书这一怪异设计，转而恢复对调解协议或者和解协议的效力进行规定，显得更符合逻辑。与此相关，“确认( 人民) 调解协议的程序”( 草案第192 条和第 193 条) 是否属于非讼程序，也值得探讨; 事实上，此程序的实质是“可执行宣告程序”，将其置于执行程序更为妥当。总体而言，草案对调解的所有修订，均无必要也不尽妥当。在我国目前的国情下，在“维护与实现法和平”的意义上重视法院外调解，才是调解未来的发展方向。
此外，对诉前保全与诉中保全设定不同的前提要件( 草案第 99 条、第 100 条) 也并不恰当; 这样的设计，不仅不利于临时措施的功能探讨，而且也无法为未来家事程序、防止暴力领域内的临时措施创设法律基础。就此而言，取消诉前保全与诉中保全的分类并删除第 100条中“诉前”的限制，也有必要。
三、结语与展望
综合看来，我国的《民事诉讼法》即便经过本次修订仍未构建起完整的体系。在长远规划的基础上，以坚实系统的理论为指引通过对现有规范进行全面梳理与整合，制定一部精细翔实的民诉法典，已成为当务之急。未来的法典应以“维护与实现实体请求权”为目标构建起公平与高效的民事诉讼审理程序。为此，立法者尤应注重程序正义之保障，也即司法保障请求权、法定听审权、武器平等、法官法定等原则。同时，建构法官与当事人的诉讼责任体系，完善现有的审级结构，转变最高人民法院的功能，完善临时程序、诉前取证与证据保全程序的设计，改革代表人诉讼，重视督促程序和诉讼外调解程序以及对家事程序与非讼事件( 例如安置与照管案件) 设定单独规范，均属应有之义。改革绝非易事，或许此次修订一如所有的改革一样未必至臻至善，但值得庆幸的是我们已在路上。
