1案例回放
R公司是一个世界知名跨国零售企业，张某在R公司任仓储部经理，在一次例行的审计检查中发现，张某所管辖的仓储部出现了严重的账实不符情况。为了逃避处罚，张某指示其所属人员篡改了计算机储存数据，最后R公司以严重违反用人单位规章制度为由，解除了张某与公司的劳动关系。张某向当地的劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，要求用人单位支付其在R公司工作期间多年的加班费。R公司以张某在其单位属于不定时工时制为由进行抗辩，并提供了其向当地人社局申请实行不定时工时制的申请材料和与张某所签订的劳动合同，劳动仲裁庭以张某属于不定时工时制为由裁定驳回其索要加班费申请。张某向当地法院提起民事诉讼，同时向另一法院提起了行政诉讼，起诉人社局许可R公司实行不定时工时制属于行政违法。理由有两个，一是张某属于单位的中层管理人员，不属于高管，不符合我国《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》中所规定的实行不定时工时制的人员范围；二是根据当地人社厅和市人社局《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》规定，用人单位实行不定时工时制必须取得单位工会的同意，在张某向人社局提交的申请不定时工时制材料中，单位工会意见一栏只有工会的盖章，没有工会的意见。因此认为，人社局批准张某实行不定时工时制属于违法的行政许可。受诉法院认为，尽管张某属于单位的中层管理人员，不属于《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》明确列举的实行不定时工时制的人员范围，但是属于兜底条款中最后一种情况。在审批材料中，尽管只有工会盖章而没有工会明确意见，并不能推断出工会不同意的结论，因此，驳回了张某的诉讼请求。张某上诉到当地中级人民法院。法院在审理后支持了张某的诉讼请求，改判人社局许可R公司实行不定时工时制属于违法的行政许可。R公司旋即提出再审申请，同时申请张某索要加班费的民事案件中止审理。R公司的再审申请被裁定驳回后又向当地高级人民法院提出再审申请。同时，当地基层法院启动了民事审理程序，以中级人民法院判决为依据，支持了张某索要加班费的诉讼请求。R公司又向中级人民法院提起民事上诉，要求撤销一审民事判决。该案案情比较复杂，历时时间较长，而且影响深远。既有劳动仲裁程序，又经历了民事诉讼的一审、二审程序，还有行政诉讼的一审、二审、两次再审程序。该案判决生效后可能会造成大量劳动者启动索要加班费程序，会加大用人单位的用工成本。更重要的是，该案的判决可能会影响到当地百货零售行业用工制度的变化，将会提高整个行业的用工成本。纵观案件的审判过程，判决的正确与否笔者暂不谈论，实际上R公司在人力资源管理上也确实存在一些问题，被劳动者抓住了把柄，最后给予致命一击，导致用人单位损失巨大。如果能够在工作上再认真一些，多掌握一些法律常识，这些风险也许可以避免。由于我国实行不定时工时制的时间还不太长，很多单位的人力资源管理部门没有认识到不定时工时制所存在的风险，或者即使认识到了其所存在的法律风险，却不知道该如何去避免和控制这些法律风险，最终给用人单位造成巨大的损失。
2实行不定时工时制存在的法律风险
由于很多用人单位用工不太规范，违法之处甚多，导致实行不定时工时制隐藏着很多用工风险，具体有以下几个方面。实行不定时工时制不符合法定的审批程序有些用人单位只是在劳动合同的条款中和劳动者约定实行不定时工时制，但是，这种不定时工时制的约定既没有经过劳动行政部门的事前许可，也没有得到劳动行政部门的事后追认。因此，从法律上来讲，这种约定因为违反了劳动法的强行性规定而不具有应有的法律效力。就像上述案例那样，由于R公司实行不定时工作制被判定违法，那么，劳动者和用人单位所约定的不定时工时制就属于无效，法院就会在诉讼中认定劳动者属于标准工时制，随后判定用人单位向劳动者支付加班费。实行不定时工时制缺少劳动者和用人单位之间的合意很多用人单位由于缺乏对劳动法律知识的储备，往往认为实行不定时工时制属于用人单位用工自主权的体现，只要经过劳动部门的审批就可以在单位直接实施，不知道实行不定时工时制必须“双重许可”。有些地方对此作了专门规定，即一是劳动部门的同意，二是劳动者的同意或者单位工会的同意。这些条件都是用人单位在申请不定时工时制必须具备的材料，否则其实行的不定时工时制即为违法。如郑州市政府、郑州市劳动和社会保障局2010年联合下发的《关于加强对用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制管理的通知》（郑人社〔2010〕3号）第四条规定，用人单位对部分岗位人员实行不定时工作制和综合计算工时工作制，应取得本单位工会组织同意或部分岗位涉及人员签名同意，并通过职工（代表）大会形成决议后，向县以上人力资源社会保障行政部门提出申请，经行政许可后实施。因此，用人单位实行不定时工时制绝不能一厢情愿，必须取得岗位涉及人员的同意。实行不定时工时制劳动者缺乏知情权用人单位在实行不定时工时制时除了内容合法之外，还要程序合法，否则也可能构成违法。根据法律规定，用人单位实行不定时工时制在取得行政部门许可之后要履行必要的公示程序。如郑人社〔2010〕3号文第十三条规定，用人单位应当及时将人力资源社会保障行政部门准予实行不定时工作制或综合计算工时工作制的批复在本单位显著位置公布不少于五个工作日，并按照本单位职工代表大会（职工大会）通过的实施方案和国家对实行不定时工作制和综合计算工时工作制的各项要求，建立健全管理台账备查。因此，用人单位在实行不定时工时制的时候必须确保劳动者的知情权。在上述案件中，R公司实际上还存在着一个问题，人社局批准其实行不定时工时制后没有履行规定的公示程序，在一定程度上也属于程序违法。漠视工会的权利，申报不定时工时制材料存在瑕疵为了充分发挥工会组织能够通过监督用人单位遵守国家法律，保护劳动者合法权益的职能，我国法律规定用人单位实行不定时工时制必须取得本单位工会的同意。这是用人单位实行不定时工时制的法定程序之一。如郑人社〔2010〕3号规定，用人单位对部分岗位人员实行不定时工时制应取得本单位工会组织同意。就笔者所处理的上述案件而言，R公司由于对工会不太重视，申报不定时工时制的材料上只有工会的盖章而没有工会意见，在劳动者起诉其违法实行不定时工时制的时候，法院认定其因为没有工会意见，违反了当地有关规定，最终判决人社局批准其实行不定时工时制违法。
3实行不定时工作制应注意的法律问题
由于用人单位在实行不定时工时制时存在着上述法律风险，因此，必须采取有效措施以避免相应的法律风险。实行不定时工时制必须经劳动行政部门许可为了避免用人单位滥用不定时工时制，从而损害劳动者的合法权益，法律规定用人单位实行不定时工时制必须向当地劳动行政部门提出许可申请。因此，对劳动者实行不定时工时制并不是用人单位和劳动者双方同意就可做出决定，还必须经劳动行政部门的审核和批准。同时，劳动行政部门审批不定时工时制需要一定的时间，在不定时工时制期满之前，用人单位必须提前准备申请不定时工时制的有关材料，并及时向当地劳动行政部门提出申请，积极和劳动行政部门联系，配合劳动行政部门进行实地走访，以防止不定时工时制期满，而新的不定时工时制没有审批现象的出现。取得设岗劳动者的同意，并将实行不定时工时制写入劳动合同用人单位为了避免劳动争议，必须在申请实行不定时工时制时把有关的申报材料做的规范、合法，以有效避免用工的风险。用人单位可以通过召开职工大会或者职工代表大会的形式，告知劳动者实行不定时工时制的适用范围和休息休假办法，在职工大会或职工代表大会决议上明确表明“劳动者全体一致同意实行不定时制”。还要就大会召开的时间、地点、参加人员、产生办法、议决事项等内容由劳动者书面确认，并就会议召开的过程全程录像存档。同时，要求每一个实行不定时工时制的劳动者必须在同意实行不定时工时制的材料上签名，而且在签名的时候，一定有人现场监督，防止劳动者让人代签，事后反悔现象的发生。除此之外，用人单位还必须就涉岗劳动者的劳动合同对实行不定时工时制做出明确的约定。保障劳动者的知情权劳动行政部门许可用人单位可以实行不定时工时制之后，用人单位要将该行政许可及时告知劳动者，并告知劳动者的诉权或者起诉期限。根据《行政诉讼法》第三十九条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道做出具体行政行为之日起三个月内提出。最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第五条规定，行政机关做出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算。因此，及时告知劳动者的诉权或者起诉期限可以及时计算诉讼时效。另外，在告知劳动者的时候，还要注意告知的方式和方法，尽量采用书面形式进行告知，并让劳动者签字认可，以避免以后可能产生的劳动纠纷。保障工会职能工会是一个劳动者和用人单位之间的“减压阀”，它对协调劳资纠纷，调和劳资冲突，维护社会的和谐和稳定起着非常重要的作用。因此，用人单位要积极在本单位内部设立工会，并保障法律所赋予工会的职能，在实行不定时工作制时一定要按照法律规定取得工会的同意，并让其在申报材料上签名、盖章，并填写“同意申报”的意见，决不可贪图便利就便宜行事，导致申报材料瑕疵，从而置用人单位于法律风险之中，以避免出现笔者所处理的上述案件情况发生。综上所述，用人单位在实行不定时工时制时尽管存在着很多法律风险，但是只要能够充分认识到这些法律风险，并采取切实有效的措施，注意收集和保存有关记录、材料等证据，在工作中能够再认真、再细致一些，就完全可以控制和化解这些潜在的法律风险，以避免劳动争议的发生。
作者：郭杰
