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国内民法基则发展与健全

一、我国民法基本原则的概念和内容

知名学者李开国认为,“民法的基本原则是体现市民社会和商品经济的根本要求,贯穿民事立法、司法、守法始终,具有普遍适用效力和衡平作用的指导思想和基本准则,是民法精神实质之所在”[1]。民法的基本原则作为对民事的立法和司法进行指导和对民事活动带有普遍指导意义的基本行为准则,对于民事立法、司法和守法具有重要意义。拉伦兹指出:“整个法秩序(或其大部分)都受特定指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配”[2]。民法基本原则是民法价值的观念及价值取向高度抽象的表达。我国现行民法基本原则主要体现在1987年1月1日起实施的《中华人民共和国民法通则》第三至七条之规定。我国现行民法基本原则主要有:

(一)平等原则

我国1986年《民法通则》规定的平等原则内容有:民事活动中,一切当事人法律地位平等,任何一方不得把自己的意志强加给对方,这是民法首要的基本原则。

(二)合同自由原则

该原则指参加民事活动的当事人在法律允许范围内享有完全行为自由,按自己意愿决定缔结合同,为自己设定权利或对他人承担义务,任何机关、组织和个人不得非法干预或不当指导。该原则的法律根据是《民法通则》第4条及合同法第4条。

(三)公平原则

民事法律行为内容的确定,应遵循公平的原则。公平主要表现为:1)民事主体参与法律关系拥有均等机会,在民事活动中需正当竞争。2)在当事人权利义务关系上利益应均衡,合理分配权利义务。3)合理负担责任。

(四)等价有偿原则

指交易中应实行等价交换,不得无偿非法调取他人财产。它是商品经济关系中等价交换原则在法律上的表现。

(五)诚实信用原则

指民事主体进行民事活动要诚实、守信,善意地行使权利和履行义务,现行法上根据《民法通则》第4条,《消费者权益保护法》第4条。

(六)公序良俗原则

指民事法律行为内容及目标不得违反公共秩序或善良风俗,在现行法上根据《民法通则》第7条和58条。

(七)权利滥用禁止原则

指一切民事权利之行使,不得超过其正当界限,若超过则构成权利滥用,应负侵权责任。

(八)守法原则民事主体的民事活动应当遵守法律和行政法规。我国《民法通则》第6条将守法原则表述为:民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。这是作为民法基本原则的守法原则的核心。

二、现行中国民法基本原则中所存在缺陷

我国1986年《民法通则》所规定的基本原则,其公布时间距今不足三十年,具有的缺陷有:

(一)传统民法基本原则面临越来越多的质疑和挑战尽管《民法通则》颁布于1986年4月,但我们不得不承认《民法通则》在一定意义上受到计划经济时代经济和社会现实的左右和影响。新形势下是否摘除国家的干预或在多大程度上进行干预已面临两难的选择。传统民法基本原则已经越来越不适应中国目前经济和社会快速发展的需要。

(二)某些基本原则缺乏其应有的权威性或统帅性我们不得不承认我国民法学界普遍存在这样的理论矛盾:一方面,我们承认诚实信用原则是统帅全部民事关系的基本原则;另一方面,又把该原则的适用从物权关系中排除,导致诚信原则处于形式上虽被尊为基本原则,实际是具体原则的尴尬境地,把诚实信用仅局限于在债法领域内适用。因此,在界定民法和民法之下的部门法基本原则时,必须考虑其基本原则的协调、一致性的问题。

(三)我国在《民法通则》中规定的民法基本原

则没完全体现民法最本质的特点,即民法本质上为私法统帅部门法律的基本原则必须反映和体现该部门法最本质的特点。正如著名学者所言:“我们强调对社会公共利益的保护,自始至终也没有抛开私权这一前提,反而总是从权利限制这一角度来论及这一问题的。所以,‘权利本位’始终是私法的根本价值取向”[3]。《民法通则》第3条至7条关于基本原则的表述带有浓厚国家意志干预和政策性色彩,但守法原则并非为民法所专有,而为各法域共有。将国家政策提升到原则性的高度加以尊崇,无疑是与民法本质为私法所应具有的价值取向是格格不入的。民法基本原则作为民事立法、执法、守法及研究民法的总体指导思想,毫无疑问应具有相当的恒久性的特点,而我们不得不承认政策则更多地具有暂时及易变的特质。如此无法兼容的一对矛盾范畴人为加以融合的可能性不大。因此,《民法通则》所规定的基本原则没有恰当地抽象归纳其最应具有的私法特点和体现民法的私法本质。

三、近年来中国民法基本原则的理论发展和完善

基于中国现行民法基本原则的诸多缺陷,如数量过多、内容庞杂、稳定性不足、体系缺乏统一性等,经过二十余年民法的理论探讨和司法实践,关于民法基本原则发展和完善的方面有:

(一)建设社会主义和谐社会理念的提出使民法基本原则有了改进和新发展

社会主义和谐社会的具体内容和要求反映了民法的私法理念,提倡人文关怀,以社会为本位,自由与秩序相互协调维持平衡等均可证明两者在本质上是浑然一体的,具体表现为:

1.民法基本原则是和谐社会建设的内在要求并给予其基本保障

1)民法中一些基本原则是中国民主法治的重要内容也是构建社会主义和谐社会中“公平正义”要求的前提和保障。2)民法基本原则中的“诚实信用”是构建和谐社会及其所要求的“诚信友爱”的重要支柱与基础。

3)“禁止权利滥用”和“公序良俗”原则是和谐社会及其内容“安定有序”的保障前提和关键。

4)“人与自然和谐相处”既是民法基本原则,也是合同自由原则和民事权利受法律保护原则的要求、和谐社会建设的目标和基本任务。

2.和谐社会的建设促进民法基本原则不断完善和发展

和谐社会的实现、建设和发展要求对民法基本原则重新定位和更新,其内容要求民法基本原则内容有相应修改和补充,和谐社会基本特征“人与自然和谐相处”对民法基本原则提出更高质量要求。

(二)新科技革命的爆发和高科技的产生和发展对民法基本原则的影响

始于20世纪70年代的新科技革命对人类社会的发展产生巨大影响,它在极大丰富人们物质生活的同时,深刻影响了人类生存环境和生活方式,也给传统民事法律制度带来巨大冲击。笔者认为,在人类立法永远跟随技术脚步的同时,人们应秉承市民社会“正义”和“善”的精神内涵并按其要求做事,充分发挥民法基本原则的功能,使私法秩序得以有效规制,正义、自由、和谐这些私法所追求的核心价值得以张扬。高科技背景下民法基本原则应成为私法立法准则的核心;诚实信用、权利不得滥用与公序良俗原则应成为当事人的行为准则;民法基本原则是对私法漏洞的有效补充,应成为对法官自由裁量权的限制和司法裁判的依据。

(三)经发展和完善的民法基本原则所应具有的内容

笔者认为,民法基本原则应将“以人为本,平衡协调,以社会责任为本位及自由与秩序相统一”作为基本要素,将以下原则作为未来民法典基本原则的具体内容。

1.诚实信用原则。该原则要求:民事主体在进行民事活动时应维持双方利益平衡,及当事人与社会之间利益平衡。

2.公序良俗原则。该原则在法国、日本、意大利等大陆法系国家及我国澳门和台湾地区民法典中使用,要求一切民事活动应遵守公共秩序和善良风俗。

3.平等、自愿、和平原则。其中平等原则指民事主体享有独立、平等的法律人格,是市场经济的本质特征和内在要求在民法上的具体体现,是民法最基础、最根本的一项原则。自愿原则指法律确认民事主体自由基于其意志进行民事活动的基本准则。和平原则指民事主体依社会公认的和平观念从事民事活动,以维持当事人之间的利益均衡。

4.禁止权利滥用原则。立法过程中出现此种情形:物权立法过程中对国家及私人利益是一同保护或对国家利益特殊保护的论战。由于私人利益没有节制且易于恶性膨胀,在尊重私权前提下对其进行必要限制是社会发展中和谐共处和社会与私人利益相互协调的要求;因而,对民法中私人利益及权益的尊重在何种程度必须规范,我们必须进行严格仔细规定。

民法基本原则即为正义、公平、诚信、自由、有序、和谐之私法秩序的制度体现,这些私法秩序要求正是和谐社会和高科技背景下民法基本原则发挥功能的依据、也是民法基本原则之精义。

四、对民法基本原则进行研究的方法理论创新

(一)从历史和比较角度来考察研究民法基本原则

我国《民法通则》第一章对“基本原则”的规定共8条,这部具有历史意义的法律文件不可忽视的意义是它确立了现代中国民法基本原则。第二章规定:“公民(自然人)”我国新《合同法》总则第一章“一般规定”中有许多基本原则规定,采用“自然人”概念而非《民法通则》中的“公民(自然人)”。从建国初确认民事主体使用“公民”,到1986年《民法通则》使用“公民(自然人)”,再到1999年《合同法》使用“自然人”,中国民法划了一条“私”的“回归线”。从历史和比较角度来研究民法基本原则,我们对其应历史辩证地看待。

(二)采用批评性方法研究我国民法基本原则

任何事物都有正反两方面,我国的《民法通则》、新《合同法》都有许多不足。尤其是颁布于1986年4月的《民法通则》,知名学者李开国教授认为“《民法通则》是在中国社会一个特殊的历史时期制定的。《民法通则》既是中国法制史上的一块丰碑,又是中国现实社会转轨换型的一盏明灯”[4]。尤其赞赏其中关于基本原则的规定,并认为这些规定甚至极大影响了俄罗斯新民法典中基本原则的规定。同时,他也提倡对我国现行民法进行批评性研究。对民法进行的批评性研究,当然也应当包含对民法基本原则的批评研究。《民法通则》颁布至今已25年有余,当时还未建立起来社会主义市场经济体制,而今已不同往日;当时多强调计划、政策、公益等,本属私法范畴的《民法通则》难免带有不少公法性,主要表现为公权力对私权利的过多干预与限制,甚至直接体现在基本原则中。

笔者认为,应在公法,如宪法、行政法中设置为保护私权利而限制滥用公权力的条款甚至法律原则的规定;而在私法,如民法中规定限制滥用私权利以免损害公益的原则。此外,民法基本原则间的位阶乃至法律原则的核心也需要科学地分析厘定,以适应新时期社会主义市场经济体制对法律规制的需要。“实现社会和谐,建设美好社会,始终是人类孜孜以求的一个社会理想”[5]。现阶段举国上下正齐心协力构建社会主义和谐社会,全面建设小康社会宏伟目标。民法作为最主要的私法,在构建和谐社会中的作用主要是两个方面:一方面保护私权,发展个人,使得自由意志得以贯彻;另一方面就是抵御公权力的侵犯。新时期我们应从构建和谐社会的需要和高度来确立我国民法的基本原则。

(三)对民法基本原则与法哲学的研究应密切结合,或将民法基本原则的研究纳入民法哲学的研究当中民法基本原则问题处在民法学与法哲学的结合部分。根据民法的平等自愿、公平等价有偿、诚实信用这三大公理性原则,抽象出民法哲学中三大本质性范畴:平等、公平、诚信,其核心为公平。因为公平包含公正、平等,公平又有公道、正义、衡平的内容,而公道又包含诚信。广东职称公平具有高度抽象性,笔者看来,其足以统领其它一切民法基本原则。公平原则在民法及民法学中的地位与其在法哲学及整个法学和法律中地位不符。

五、结语

经济基础决定上层建筑,随时间推移、经济发展、社会变革,民法基本原则的内容和形式也会不断改进并完善,但必须立足于现实、社会生活及人类生存发展需要和切身利益。相信不久的将来会有一部完整高质量民法典出台,中国民法的基本原则会有更具自身特色的内容。


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