摘要：在行政执法的过程中，执法人员对证据先行登记保存程序的认识有行政强制措施说与程序性职权说两种观点，导致各地在实践运用中的做法不统一，甚至存在弃用或者滥用的情形。本文深入探究证据先行登记保存的性质，供同行参考。
关键词：证据先行登记保存；行政强制措施；争议
《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三十七条第二款规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时做出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”在《农业行政处罚程序规定》中，第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条也对证据先行登记保存进行了描述。
1证据先行登记保存的法律性质争议
1.1行政强制措施说
首先，“先行”二字的含义是行政机关在收集证据遇到法定紧急情况时，即证据可能灭失或者以后难以取得，对证据予以先行登记保存，以便日后按照法定的方式和程序使之成为法定证据形式。其次，“登记”主要是指对证据进行现场清点、登记造册。再次，“保存”是证据先行登记保存的内在本质和目的，行政相对人负有不得销毁或者转移的义务。《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第九条规定了强制措施的种类：限制公民人身自由，查封场所、设施或者财物，扣押财物，冻结存款、汇款，其他行政强制措施。第十八条规定了强制措施的程序。从立法层面上看，证据先行登记保存符合行政强制措施的保全性、暂时性、控制性特征，应当属于行政强制措施。《<中华人民共和国行政强制法>释义与案例》明确了《行政处罚法》第三十七条中的“登记保存”为行政强制措施，同时也明确了《中华人民共和国动物防疫法》（以下简称《动物防疫法》）中规定的发生动物疫病时对易感动物和动物产品采取的“隔离”“扑杀”“销毁”归为《行政强制法》第九条第五项“其他”行政强制措施。从司法实践层面上看，证据先行登记保存已为判例所实践，特别是新的《行政诉讼法》修改后，扩大了可诉行政行为的范围。
1.2程序性职权说
首先，在一般情况下，证据登记保存多发生在立案之后，依据《行政处罚法》和《农业行政处罚程序规定》的规定，“证据先行登记保存”设置在一般程序的调查取证环节中，行政机关可依职权行使。但是，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以在立案前，经负责人批准，即可对证据予以先行登记保存。其次，“登记”是对证据的现场清点、登记造册，是在证据可能灭失的情况下采取的紧急措施。再次，“保存”仅是对证据物理上的管理，侧重于保持原样，并不涉及对其实质内容的固定、分析、提取等，“保存”的证据需要后续做出必要的处理才能作为处罚依据。最后，关于登记保存后的处理。对先行登记保存的证据，应当在七日内作出下列处理决定，并告知当事人：（一）需要进行技术检验或者鉴定的，送交有关部门检验或者鉴定；（二）对依法应予没收的物品，依照法定程序处理；（三）对依法应当由有关部门处理的，移交有关部门；（四）为防止损害公共利益，需要销毁或者无害化处理的，依法进行处理；（五）不需要继续登记保存的，解除登记保存。程序职权说与行政强制措施说的主要区别在于对“保存”的理解，证据登记保存是行政处罚过程中的一项程序性职权措施，本身并不是具体行政行为，没有限制当事人对其财产的处置，这与法律赋予行政机关询问当事人的职权并无不同，而其施加给相对人的保管义务，也与当事人应当如实回答执法办案人员询问的义务没有本质区别。同时，在《农业行政处罚规定》中，并没有将证据先行登记保存制度明确定性为强制措施，从农业部行政立法的角度认为是程序性职权措施，且在农业行政处罚实务中，各地农业行政执法机关大多表示认同。根据《农业行政执法文书制作规范》的规定，证据先行登记保存明显区别于查封、扣押等已明确的行政强制措施，在证据先行登记保存文书格式中没有告知当事人的诉权。据此，从农业立法和农业执法实践可以看出，农业部采用了程序职权说。
2一线执法队伍可以采用程序职权说
农业部作为行业最高主管部门，将证据先行登记保存规定为程序性职权，同时司法判例也有对此种说法的支持，见于中国裁判文书网《湖南省长沙市雨花区人民法院行政裁定书》（〔2015﹞雨行初字第00042号）认为证据先行登记保存是做出行政行为之前的告知行为，对行政相对人的权利义务不产生实际影响，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。鉴于此，笔者建议一线农业执法部门可以按照《农业行政处罚程序规定》，论文发表按职医学论文撰写权依法适用证据登记保存程序。
作者：刘锦程 朱军 石谦 李飞 单位：四川省动物卫生监督所
