摘要：随着经济结构的快速转型，外观设计在现代新型产业中发挥着越来越重要的作用。本文以外观设计的内涵及其界定标准为出发点，在分析外观设计行政法保护内涵的基础上，突出和其他保护方法相比的优势特征。通过对我国现行相关法律规定的考察，归纳总结外观设计中行政法保护存在的挑战，并在此基础上，充分利用现行行政法手段构建多层次的外观设计行政法保护体系，提出可行性建议，充分发挥其优势。
关键词：外观设计专利；工业产权；行政保护
引言
外观设计作为一类特殊的保护对象，在整个知识产权法律体系中具有边缘性特征，因此，在保护方式的选择上，很难单纯适用工业品外观设计相同的保护方法。就外观设计的性质而言，是针对特定的产品所做出的适用于工业领域的设计。另外，外观设计作为一种创造性的表达，受到著作权法的保护。除此之外，当外观设计通过依附于产品，从而具有可识别性时，又能够作为商标获得商标法的保护，以及作为商品的外包装受到反不正当竞争法的保护。本文拟从行政法角度探讨外观设计专利的保护，为外观设计提供完善的制度保护。
一、我国外观设计的涵义及界定标准
外观设计，是针对工业领域产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感的设计。关于外观设计涵义的界定，知识产权法领域中存在着许多“一分为二”的现象，目前，在理论界最常见的二分法有以下三类：“智力成果与商业标记二分法”，“思想与表达二分法”以及“实用与非实用二分法”。“智力成果与商业标记二分法”将知识产权保护对象一分为二。从二元结构的权利属性来看，设计一词作动词时可以解释为一种智力劳动，因此外观设计属于智力成果的范畴；“思想与表达二分法”则是从效力范围上进行的划分。外观设计以其外在的形状、色彩及图案作为表达的方式，是一种外在形式的表达而不仅仅存在思想领域；“实用与非实用二分法”则是从功能上进行的划分。作品的功能在于让人获得美的感受，而外观设计作为工业产权保护的对象最主要的还是其实用功能。外观设计本身也必须依靠特定的载体才能存在通过该载体才能发挥其实用功效。更确切地说，外观设计是一种依附在产品上的以美感表达为目的的智力成果表现形式。
二、我国外观设计行政法保护的特点及立法现状
外观设计的行政法保护是指具有知识产权管理职能的行政机关依照法定程序，运用行政职权处理各种外观设计纠纷和查处各种违法行为、有效保护权利主体合法权益的一种法律保护方式。这一定义包含了外观设计专利行政法保护的所有基本特征，具体表现在以下方面：第一，主动性。行政权的主动性区别于司法保护手段，使得外观设计专利能够获得更加充分有效的保护。一方面可以由权利人提出申请，请求行政机关予以保护；另一方面行政机关能够充分运用其职权主动采取相关措施。行政机关进行主动查处，能够及时维护权利人的合法权益。行政查处作为外观设计行政法保护最为有效的手段，也是行政法保护体系中最核心的内容，与遵循“不告不理”原则的司法保护形成鲜明对比。第二，专业性。行政机关处理外观设计纠纷的专业性体现在处理复杂的技术问题时具有一定的专业优势。另外，行政法保护的手段更为多样，如行政查处、行政处罚、行政确认等，比单纯的司法救济途径更为全面。第三，高效性。行政法对外观设计的保护还体现在执法的快捷高效。在价值目标的追求上，行政保护更注重效率，而司法保护更注重于公平。两者在程序上相比，行政法保护程序相对简化，在案件的处理上更加及时，使权利获得更为有效的保护。市场经济条件下，外观设计的侵权表现各不相同。行政法保护是外观设计专利保护的有效手段，其合理存在的法律依据如下：《专利法》第60条的规定，专利权人针对未经其允许而实施其专利的行为，有权向专利管理机关提出申请，要求提供行政法的救济。此外，2008年修改的《专利法》中多处直接规定了专利权的行政法保护方法，加大了行政法保护的比重。实践中行政法对外观设计的保护力度也不断加大，方法和程序也日益完善。2010年出台的《专利行政执法办法》，体现了国家知识产权局对外观设计保护的重视，并以专章规定了保护措施。2015年通过的《国家知识产权局关于修改〈专利行政执法办法〉的决定》强调应当加强专利行政执法力量建设，落实行政执法责任制；2016年通过的《专利行政执法证件与执法标识管理办法（试行）》加强行政执法人员资格管理，进一步规范了专利行政执法行为。除此之外，在中央立法精神的指导下，各级地方政府也陆续出台了地方性法规、规章等对外观设计的行政法保护予以细化。
三、我国外观设计行政法保护存在的挑战及完善建议
我国目前尚未出台民法典，知识产权的法典的构想也还停留在理论研究阶段。在缺乏统一标准的情况下，外观设计的行政法保护只能散见于不同的法律法规或者部门规章中。这种分散立法的形式无法实现统一的目的，如行政法保护的内容、方式目前都没有统一的标准，使得外观设计的行政法保护存在一定的挑战，只有选择合理的路径才能走出行政执法困境，从根本上解决问题。
（一）外观设计行政法保护存在的挑战
首先，外观设计行政法保护缺乏成熟的程序设计。建立一套切实可行的程序制度，是加强外观设计的行政法保护重要途径。根据《专利法》第60条的规定，因专利侵权引起的纠纷，可由当事人自行协商解决，协商不成的，认为自身权益受到侵害的一方既可以申请专利管理部门采用行政法途径解决，也可以向人民法院提起诉讼。在此基础上，《专利法实施细则》第79条进一步明确了有权处理专利侵权纠纷的专利管理机关是指由省、自治区、直辖市人民政府以及专利工作量较大、又有实际处理能力的设区的市人民政府设立的管理专利工作的部门。可以看出，上述两个法条分别规定了外观设计行政法保护的启动程序以及对外观设计纠纷有权处理的相关主体，但这些规定过于原则，对专利侵权纠纷处理的具体程序并无规定，在实践中缺乏可以操作性，往往也导致矛盾难以及时得到解决。其次，外观设计行政保护与司法保护之间的矛盾。根据相关规定，专利管理机关在收到权利人的请求后，可以组织双方当事人先行调解，就相关赔偿数额等事项进行协商，调解不成的，当事人可以进一步采取民事诉讼方式解决纠纷。从中可以看出，在专利管理机关认定专利侵权行为成立的情况下，只是因为款额问题无法达成一致的，权利人可以通过民事救济途径，向有管辖权的人民法院提起诉讼，解决纠纷。但这样体现出了两者之间的矛盾，如《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第25条的规定，即使专利管理部门已经对行为作出侵权或者不侵权的认定，人民法院受理案件后，仍然可以对当事人的诉讼请求进行全面审查，重新作出认定。也就是说，在行政部门已经作出侵权认定时，原告仅是针对侵权人所造成的损失提起的赔偿请求，法院仍然可对全案进行“全面审查”。因此，侵权行为的成立与否的认定只是行政机关作出的初步证据，并不能作为既定证据直接被法庭采纳，法官可以依据其自由心证，甚至是作出完全相反的判决。如此一来，就使得侵权行为的行政认定流于形式，被认定的结果也极有可能在民事诉讼中被推翻。针对同一行为，却作出两份完全不同的法律文书，使得文书公信力降低。最后，外观设计专利侵权判定的模糊性。在外观设计专利侵权纠纷的诉讼中，是否构成侵权的认定是关键问题，外观设计的侵权判断与发明和实用新型相比，尤其是在技术方案的认定上，存在许多不同之处。因此，在侵权判断过程中，应该以不同的标准作为判断的基础。从立法上看，由于判断思路和方法都不同，《专利法》中规定的三种不同的侵权判断标准，体现了立法技术上的缺失，不利于法的规范化。从实践上看，外观设计侵权的认定主要是从整体上把握，区别于发明创造和实用新型依据技术特征的对比所作出的认定。外观设计的构成要素与技术方案不同导致判断方法也不同。如判断发明和实用新型侵权是通过某个技术特征的比较，而外观设计则看在整体上是否相似。外观设计专利侵权判定的相关规则在法律中并没有明确规定，而是在司法审判的实践中逐步累积经验得出的方法。判断标准的不确定不利于法官把握判定侵权的标准，全靠法官的自由裁量，容易出现同案不同判的情形。
（二）外观设计行政法保护的完善建议
首先，针对外观设计的行政法保护缺乏程序设计的问题，我国现行的法律法规无法完全涵盖外观设计行政法保护的所有程序。因此，在明确立法原则的前提下，针对没有规定的程序内容，一些地方出台了地方性法规或政府规章，在不违反上位法的规定和立法精神的前提下对其内容进行细化，是必要的，但是需要注意的是，在实践中，个别地方在处理外观设计专利侵权纠纷时，将管理权授予县级专利行政管理部门，这与《专利法实施细则》中规定的处理专利侵权纠纷的工作部门所应具备的条件不符，是无效的授权，应及时撤销。其次，如何处理行政保护和司法保护之间的矛盾，有学者就认为在司法审判中要遵循“司法尊重”的原则。该原则起源于西方国家，是司法审查的一项最基本的原则。根据这一原则，法院在审理外观设计侵权纠纷时，应当尊重行政机关在专业领域内所作的侵权认定，而不能直接以判决取代行政机关的认定，不然有越俎代庖之嫌，除非行政机关存在严重违法行为，人民法院可以直接宣布该行为无效。事实上，“司法尊重”原则的适用对象为利复审委员会作出的是否侵权认定，也就是说，即使法官认为专利复审委员会所做的宣告是无效的，只能责令专利复审委员会重新审理，不能直接作出变更判决。最后，外观设计专利侵权判断标准的不确定，使法官在侵权判定的过程中感到无所适从，对司法的权威性也产生了消极的影响，不利于外观设计纠纷的实质解决。对此，应当以一般消费者为基础，对外观设计的产品的整体构造和创新点进行综合判断。判断是否构成侵权主要考虑以下两点：一是对被控侵权产品整体构成的判断，即在视觉效果上是否相同或近似，是否容易引起一般消费者的混淆。二是对被控侵权产品创新要件的判断，即在创新部分是否存在模仿、抄袭的现象。
结语
我国对外观设计的行政法保护虽然起步较晚，但随着经济的发展，外观设计领域发展迅速，其地位也在不断提高，加强外观设计的行政法保护显得尤为重要。虽然法律关于外观设计的行政法保护的相关内容还存在一定的不足。但通过多年的努力，我国外观设计的行政法保护正在逐步完善，许多学者针对外观设计的行政法保护提出了自己的想法和意见，通过理论研究和实践领域不断积累经验。此外，可以借鉴国外在外观设计的雕刻艺术论文行政法保护方面有比较成熟的经验，只有这样，我国外观设计的行政法保护才有合适的出路，也只有这样，才能够是真正意义上外观设计的行政法保护。
作者：胡潇潇 单位：宁波大学
