摘要：随着现代化进程的推进，我国正在走向风险社会。在风险社会背景下，我国刑法观念和思想在应对恐怖主义犯罪方面发生了一定程度上的转型，《刑法修正案（九）》关于恐怖主义犯罪的变化则是此种转型的具体体现。面对新形势下恐怖主义犯罪的新特点，刑法提前介入、加重打击，向保护机能方向倾斜具有合理性和必要性。但是，刑法应对恐怖主义犯罪的转型依然不能突破罪刑均衡、罪刑法定等传统刑法原则。
关键词：风险刑法；恐怖主义；犯罪
一、恐怖主义犯罪现状与我国刑法之应对
1.当前我国恐怖主义犯罪呈现的特征
恐怖主义犯罪概括而言是指实施具体的恐怖主义行为而构成的犯罪。“恐怖主义行为”包括实行行为和预备行为。对于恐怖主义的概念，国际社会与学界多有争论，我国《反恐怖主义法》附则规定：“本法所称恐怖主义，是指企图通过暴力、破坏、恐吓等手段，引发社会恐慌、影响国家决策、制造民族仇恨、颠覆政权、分裂国家的思想、言论和行为。”此定义将恐怖主义的目的限制为政治目的或与政治目的密切相关的社会目的，将手段限定为暴力、破坏、恐吓等手段。与国际恐怖主义犯罪日趋严重相适应，我国的恐怖主义犯罪也不断上升，并呈现以下特征和发展趋势：第一，我国恐怖主义犯罪与宗教极端主义思想和民族分裂思想密切相关。近年来，多起恐怖活动案件犯罪者均有观看极端主义、分裂主义和暴恐内容的音像视频等现象。在信息时代，极端主义和分裂主义思想的资料广泛传播，毒害着一些少数族裔人群特别是青少年，使之成为极端主义、恐怖主义和分裂势力的炮灰①。在我国所遭受的暴恐活动中，多数犯罪目的与宗教极端主义和民族分裂主义势力的政治诉求与野心相关，可以说我国打击恐怖主义犯罪的活动，也是与宗教极端主义和民族分裂主义做斗争的活动。第二，我国恐怖主义势力对全社会进行渗透并具有隐藏性。近年来我国恐怖活动有从边疆少数民族聚集区不断向内地发展的趋势，随着信息技术的发展和人口流动，恐怖主义犯罪的潜在犯罪人几乎可以流窜于全国各地，他们在住所即可接受涉恐思想的毒害、恐怖主义势力的指挥以及实施恐怖主义犯罪的技术指导；而刀具、汽油和自制炸弹等简易易得且杀伤力巨大的物品成为暴恐袭击的工具，给我国的反恐工作增加了打击难度。第三，在全球化背景下，我国本土恐怖主义势力与国际恐怖势力密切联系。以“东突组织”为例，虽然部分组织机构设置在境外，但也有新疆在校维吾尔族大学生收到境外的邀请去留学，并参与“东突”组织，甚至成为“东突”组织骨干②的情况。境外其他组织或国际恐怖势力，如阿富汗塔利班和基地组织等亦为“东突”分子提供资助和培训，帮助其潜回国内实施暴力恐怖活动。此外，境外的泛突厥主义和泛伊斯兰主义势力相互声援和支持、我国本土恐怖主义势力在外国实施暴力恐怖活动的现实使我国反恐工作必须面临恐怖主义的全球化问题。
2.当代恐怖主义犯罪特征对传统刑法观念的影响
正如前文所述，我国恐怖主义犯罪具有政治复杂性、隐蔽性、全球性等特点，而这些特点使得恐怖主义犯罪与传统的犯罪相比，具有明显的区别，进而导致传统的刑法观念革新。第一，恐怖主义势力较传统的犯罪组织、个人明显强大。恐怖组织社会联系广泛，资金、武器和人力充足，与传统的犯罪组织相比较，更具有与国家政权直接对抗的实力。就此方面而言，一些恐怖组织具有明显的叛乱团体甚至非法政权的特征，传统的警察力量难以与之对抗。对恐怖主义犯罪的打击，美国前总统乔治•布什甚至使用了“反恐战争”的表述。放眼全球，恐怖势力在一些国家夺取政权甚至建立“国家”且具有稳定的“财政收入”，并在全球范围展开袭击，如阿富汗塔利班政权和建立在伊拉克和叙利亚边境的“伊斯兰国”组织，各国不得不通过军事行动的方式予以打击。在此情形下，“国家公权力绝对强大故而应当予以尽可能限制”的传统刑法观念受到了冲击。第二，恐怖主义犯罪者隐藏于社会各处，并可以通过网络技术随时接受培训和指挥，通过简易武器随时发动暴力袭击。2013年10月28日的北京天安门金水桥恐怖袭击、2015年11月13日巴黎恐怖袭击、2015年12月4日美国加州恐怖袭击等均为居住于当地的居民接受恐怖主义势力的指使或受其影响而为。恐怖主义势力利用信息网络技术，建立了强大的宣传机器，不论是我国还是欧洲均有大量人员接受“伊斯兰国”组织网络宣传后去投奔或在其号召下进行“圣战”③。恐怖分子就在身边，恐怖主义犯罪的风险导致社会秩序具有不确定性，也带给公众不安全感，从而影响着刑事立法向“预防刑法”方向变化。第三，恐怖主义犯罪所造成的后果极为严重。恐怖主义犯罪直接针对关系到公共安全的设施和大量不特定的人进行袭击，一旦发生便是不可控的、灾难性的后果。如美国“9•11”事件造成重大人员伤亡和经济损失甚至对经济和社会体系有巨大的冲击，刑事救济失效，传统的风险分配机制无法有效应对。与传统社会相比，公众更倾向于让渡更多的自由以换取安全，这种现状推动了公权力行使范围扩大的趋势，以至于刑法的边界扩张，法益保护前置化。综上，具有不确定性和不可控性的恐怖主义犯罪的风险呈现出了乌尔里希•贝克“风险社会”语境中的“风险”的特点，古典刑法理论和传统刑法规范应对此种风险显然力有不逮，因此我国有关恐怖主义犯罪的刑事立法呈现出刑法边界扩张、强调安全保障和犯罪预防的发展趋势。
3.《刑法修正案（九）》应对恐怖主义犯罪的具体规定
面对恐怖主义犯罪的新特点、新趋势，2015年出台并生效的《刑法修正案（九）》充分体现了刑法观念的更新。第一，已有罪名的法定刑刑种增加。刑法第一百二十一条规定，对于积极参加恐怖组织的应当加处罚金刑，对于其他参加恐怖组织的可以加处罚金刑。一方面，在主法定刑不变的情况下，加处罚金刑客观上增加了法定刑的处罚程度，促进刑法保护机能的发挥；另一方面，增加罚金刑处罚有利于削弱恐怖组织的经济力量，也有利于对该犯罪已造成的危害进行救济。第二，已有罪名适用范围扩大。新的修正案在刑法第一百二十一条之一将资助恐怖活动培训和为恐怖组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募运送人员的行为犯罪化，扩大了该罪的边界，事实上是通过法律拟制将帮助犯正犯化，从而达到了对于新增的帮助行为相比修正案之前的刑法，加重处罚力度的结果。同样，这也是向刑法的保护机能的倾斜。第三，《刑法修正案（九）》新增了第一百二十条之二到一百二十条之六，将更多的涉恐行为犯罪化，其中主要包括帮助行为和预备行为。其中一百二十条之二（下称“之二”）涉及到恐怖活动的预备行为，一百二十条之三（下称“之三”）涉及恐怖主义、极端主义思想宣传的行为，第一百二十条之四（下称“之四”）是利用恐怖主义、极端主义思想教唆、胁迫实施具体侵害的行为，第一百二十条之五（下称“之五”）是暴力胁迫他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志，第一百二十条之六（下称“之六”）是对恐怖主义、极端主义的宣传品的持有犯。其中之四之五对他人的自由有具体侵害，而对公共秩序和安全则是抽象的危险；之二对预备行为直接处罚，亦是将刑法的介入提前到抽象危险阶段；之三和之六则是针对恐怖主义和极端主义的思想宣传，也是对于没有造成具体的侵害结果或危险的行为进行处罚。由此可见，新增法条是对诸多造成抽象危险的行为犯罪化，呈现出明显的刑法介入前置化的特征。以上，《刑法修正案（九）》对恐怖主义犯罪刑置加重、打击范围扩大、介入提前的倾向，表明我国刑法在向预防刑法、安全刑法方向倾斜，也正是刑法在风险社会中，应对恐怖主义犯罪传统风险控制失效所做出的应对。
二、恐怖主义犯罪背景下我国刑法转型之根据
1.我国应对恐怖主义犯罪刑法转型的理论合理性
我们无法回避乌尔里希•贝克理论中的风险社会在我国的到来，刑法不可避免地需要变革来应对新的社会情形。面对充满不确定性的、不可控制的恐怖主义风险，此次刑法典修改由传统刑法向预防刑法、安全刑法的转向，对传统刑法观念中的人权和法治理论尽管带来一定冲击，但无疑具有合理性。一方面，风险社会背景下我国刑法理念的转型符合人权保障的理念。古典刑法理念划定了刑法调控领域与公民私人领域的界限，即惩罚应当仅限于侵犯他人自由的场合，除非侵犯了他人的权利，否则个体的自由不应受到限制④。面对现代社会的新特点，生存权与发展权是基础人权这一论述在世界范围内得到了越来越多的认可。传统观念上的个人人权的实现与保障，与集体人权密切相关，安全和稳定是人权实现的前提。恐怖主义犯罪足以带给整个社会灾难性后果，事实上是对安全、稳定的侵害，而作为人权基础的生存权与发展权也笼罩在恐怖主义巨大的乌云之下。一个被威胁、被渗透、随时会毁于一旦的社会将不再是人权得到充分保障，人民享受充分自由的社会⑤。因此，在预备阶段甚至“前预备阶段”⑥所实施的预备行为、“前预备行为”已经构成了对集体人权的侵犯，且充分具备了犯罪的实质特征，刑法介入对行为人以公正、合法、程序正当的审判不应被视为刑法边界的任性扩张，也未突破古典刑法所划定的不可逾越的界限。另一方面，风险社会背景下我国关于恐怖主义刑法的转型并非对法治的侵蚀。自启蒙以来，国家权力的扩张是法治的天敌这一观念一直隐隐支配着理论研究者的思想。英国哲学家约翰•洛克曾经精辟地概括法治的精髓“是给公民以充分的自由，是给政府以尽可能小的权力”。在此观念的影响下，专业学者将任何公权力的扩大都视作“洪水猛兽”。然而再审视启蒙以来关于“法治”的解读却从未见有人主张过彻底地取消公权力，因为公权力存在的意义也是尽人所知：使得弱者可以用法律来保护自己的自由，避免社会变得只能依靠丛林法则来维系。据卢梭的经典论述，公权力是私权利为更充分地保障自由的实现而做出的让渡，人生而自由，因此让渡多少权利来保障自由，或者具体而言让渡多少自由来自保安全亦是人民的意志自主选择，而非一路高呼“尽最大可能限制公权”者以自己的一厢情愿替其作出的。具体到我国社会的现实，包括恐怖主义风险在内的后工业社会的各类巨大风险已经被感知并引起民众的担忧。对风险的感知影响着个体的行为和思想方式，也必然推动着决策和立法对于制度的构建。而刑法响应广大民众对安全感的需求的呼声所做出的转向，正是对于民众让渡更多自由以换取更加安全的环境选择的响应。因此，我国刑法的转型，虽是公权力的扩张，但也是在法治理论中充分体现法治目的的转型。
2.我国应对恐怖主义犯罪刑法转型的现实必要性
恐怖主义是当代社会不得不面临、不得不重视的危机。刑法转型的目的在于应对。犯罪的个人面对国家是绝对弱势，现代化的法治社会出于保障人权的本能，给予了公权力种种限制而防止国家这个拥有绝对强大力量的主体作出远远大于个人犯罪的人权侵害行为。然而在新的时代背景下，恐怖主义势力不再是国家机器面前瑟瑟发抖的绝对弱小主体，而是可以与国家的枪炮战车公然对抗、甚至具有毁灭社会的力量的巨大怪物。至此，如果不重新审视我们对于刑法的认识而执着于老旧而又死板的抽象原则，就会出现刑法停滞不前而犯罪突飞猛进的危机四伏的社会现象。刑法理论的要务并不是在传统的、局限的体系建构中自我设限，而是需要回应社会的需要，顺从刑法自身真正的目的。面对如同巨大怪兽的恐怖主义犯罪，刑法不得不向安全刑法、预防刑法转变，停滞不前只会使得刑法的保护机能在犯罪和安全威胁面前消失殆尽。全球化和信息化的背景下，恐怖主义的发展模式是广泛地播撒思想种子。在每一个国家每一个社区，只要有互联网就可以接触到各类恐怖组织防不胜防的宣传。不论是曾经震惊全国的昆明火车站暴恐事件还是近期美国加州的暴力袭击案件，都不再是传统的由恐怖组织进行策划并派遣人员实施，而是与恐怖组织并无控制-服从联络的个人或群体“响应”恐怖组织的宣传而发动的。由此，我们不难想象恐怖主义就像癌细胞一样，已在这个社会扩散。传统的事后干预的刑法面对此番情景，就如面对不断冒出的蘑菇进行打地鼠的游戏，手忙脚乱的同时对恐怖主义的扩散起不到抑制作用，最终会被满地的恐怖主义毒蘑菇包围。只有将刑法打击犯罪的力量直接针对恐怖主义的扩散机制，将处罚范围扩大和提前，使得刑法对于预备和思想宣传进行干涉，才是当前社会背景下应对疯狂扩散的恐怖主义的唯一选择。
三、恐怖主义犯罪背景下我国刑法转型之边界
刑法的理论体系必须在社会的发展中不断前行。然而启蒙以来，诸多刑法学流派和学说通过不断地论证达成最大共识，而被普遍公认的刑法基本原则，就如刑法之巨船的船体之必须漂浮于水面，任其动力系统随着现代化由风帆变为蒸汽，是坚决不可动摇的。这是因为，刑法的基本原则直接体现着刑法的价值与性质，而刑法在现代化进程中面对新形势变革的根据即是保证刑法价值的实现不受影响、刑法内在的性质不会变质。在恐怖主义面前，不坚持刑法的基本原则难免使反恐刑法变成专制工具甚至恐怖主义本身。
1.反对重刑主义，坚持罪刑均衡原则
刑法的变化回应社会对安全的需求，会向强调犯罪预防特别是一般预防的方向倾斜。如果排除其他因素，单纯、功利地追求一般预防的效果，重刑政策看似是最强有效的工具，也是广大人民群众面对使自己时刻不安的风险时所表现出的本能诉求，就如“一律死刑”的朴素愿望一样。然而，这种重刑主义思想不免掉入纯粹的法律工具主义陷阱，彻底否认了人作为刑法的目的、彻底将具有理性和意志自由的人当做了实现其他目的的工具。而退一步讲，即使从功利的角度来审视，比例原则也是必要的：正如贝卡利亚所言，犯罪对公共利益危害越大，制止人们犯罪的手段就应该越强有力，这就需要刑罚与犯罪相称⑦。以上是罪刑均衡原则的普遍意义，近代以来已被广泛研究而无需赘述，但针对恐怖主义犯罪的特殊性有必要再次强调。具体到恐怖主义犯罪而言，以民族和宗教的极端思想为其犯罪心理动机来源，在这种主观心态的支持下，行为人常常是不考虑代价的，因而导致边沁的苦与乐互动、费尔巴哈的心理强制说以及费兰基里的恐吓说等一般预防机制在一定程度上失效。从历次造成严重后果的恐怖袭击中，可以看到很多自杀方式的袭击是完全不在意自我防御与逃跑的袭击。当犯罪人为了实现其犯罪目的而不在乎生命的情况下，不论是载于文本上的法律还是先前执行的刑罚，甚至是死刑的适用，对其也不能起到一般预防的作用。因此，对于这种类型———且是大多数类型———的恐怖主义犯罪潜在犯罪人而言，刑法一般预防的效果并不能通过重刑的设置与适用而得到明显的提升，因此，在犯罪预防这一任务中，当前刑法要面对的是恐怖主义的特殊性与风险社会特征同时具备的情形。在这一情形下，刑罚的预防目的当然不能通过刑罚的极度严厉来实现，而应转变思路将法益保护前置，以特殊预防的方式，处罚预备犯、前预备犯并扩大范围而避免实质危害后果的发生，这也印证了贝卡利亚的格言“对犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”⑧。我们知道，刑罚本身即是具有侵犯性的，如边沁所言，作为一种恶的刑罚存在的根据是其排除犯罪之恶大于其本身之恶⑨。笔者认为，对于超出行为人危害范围而额外加重给予的刑罚，是既无合目的性，也无合理性，必然是没有人能从中获益的、国家对个人毫无意义的折磨。因此，对于当前形势下恐怖主义犯罪行为施加的刑罚不应超过其行为本身对法益所造成的侵害，即应当坚持罪刑均衡的原则。
2.坚持罪刑法定原则
法无规定不为罪，法无规定不处罚。费尔巴哈用拉丁文将罪刑法定原则概括，并成为了人尽所知的格言⑩。罪刑法定原则的核心在于限制公权力，避免其对公民的侵害，为远远强大于个人的国家机器的力量设置牢笼，而避免国家力量对社会造成的侵害。风险社会背景下，面对恐怖主义犯罪，国家力量需要更大程度恐怖主义犯罪与我国刑法的转型的解放来与强大而又难以遏制的恐怖主义战斗。即便如此，罪刑法定原则也是必须坚持的原则。从合理性要求来看，坚持罪刑法定原则是公权力实施刑事审判和刑罚权力的根据和要求。风险社会中，公民将更大一部分的自由让渡出来，使得公权力可以更加有效地保护社会的安全。因此，国家公权力是来自于公民私权利的定论在风险社会依然是成立的，公权力的有限性、公权力的“法无授权即为禁止”等特性在风险社会也依然成立。而罪刑法定原则，将作为公权力一部分的刑事追诉权和刑罚权限制于法定范围，也是必然成立的结论。从必要性要求来看，罪刑法定原则是对普通公民的保护。纵观人类历史，独裁者往往利用人们对某一势力的恐惧而将打击扩大化，实施恐怖统治。风险社会背景下如果罪刑法定原则被突破，则不免会有当权者利用手中的权力将任何对其持有异见或者影响其利益的公民扣上恐怖主义的帽子而进行消灭。因此，必须坚持罪刑法定原则，防止掌握公权力的利益集团以反恐的名义来排除异己、肆意侵害公民美国农业论文合法权益。因此，即使面对着风险社会背景下无比强大的恐怖主义敌人，反恐也要严格依法进行，坚持罪刑法定原则是公权力性质的必然要求，亦是保护公民免受公权力侵害的要求。
作者：刘健 安宏泽
