一、善意取得的价值与构成
(一)善意取得的价值及由来
“罗马法有无论任何人不得以大于其所有之权利给予他人之原则，故无权利者，不能予人以权利，自无权利人受让权利者，常得由其真权利人追回之。”川据此，只要让与人不是真正的所有权人，那么受让人就不能取得该物之所有权。即对所有权人而言，在任何时候“我发现我物之所在，得取回之”。这一古老的罗马法原则，对真正权利人的保护起到了非常重要的作用。然而，随着经济的发展，市场交易日益频紧，占有人与所有人分离的现象日益普遍，所以到了德国法中便出现了“以手护手”(Handmus。Handwahren)原则:“任意予他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，惟得对相对人请求损害赔偿”。川依据德国法中该原则，非真正权利人将物交给他人占有的情况下，一旦该相对人再将该物“转让”给第三人即无权处分，则物之真正权利人不得向第三人追回该物而只能要求无权处分的相对人请求损害赔偿，也即该第三人取得了该物之所有权。这样一来，德国法突破了罗马法的原则，对真正所有权人的权利进行了一定的限制。尤其是在动产方面，所有权人与直接占有人经常不统一，相对人占有某动产，就可以推定占有人具有该动产之所有权。也就是说，在德国法中，占有具有明确的所有权推定的效果。[3]因此，以占有为基础的所有权权利表象的推定就构成了保护善意取得的基础，此即动产善意取得制度之价值所在。(德国民法典》第932一936条对动产所有权的善意取得制度进行了明确规定。依据该规定，善意受让人可从非所有人处取得该动产的所有权。
(二)善意取得的构成要件
善意取得作为物权法上的一项重要制度，一般指从无权处分人处取得对动产的占有的善意第三人，根据物权法善意取得制度的规定，取得该占有物的所有权的制度。一般认为，该善意第三人要真正取得物之所有权，必须满足以下法定之构成要件:[4]
1.善意取得之占有须因交易而继受取得善意取得
作为现代民法所有权继受取得的一种方式，善意取得的所有权人必须有继受取得占有之合法原因，且须因交易而继受的取得占有。一般情况下，占有可因交易而继受取得，也可因赠予、继承等非交易原因取得对动产的占有。但因动产善意取得制度旨在维护交易之动的安全，故只有因交易而继受取得的占有才能构成善意取得。所以，有的国家立法上明确地将支付相应的对价作为构成合法占有的一个条件，如奥地利民法第367条。
2.善意取得人须基于善意
善意取得制度要求善意取得人取得动产之所有权必须基于善意。所谓善意，是指受让人在因交易而接受该财产时不知道或被推定为不可能知道出让人不是真正的所有人的主观心理要件。或者说，受让人对无权处分人存在误信，即误信他就是该财产的所有权人的心理。在实践中，一般认为，善意取得制度主要是保护受让人，维护交易之动的安全，因而主张善意取得的受让人无须证明自己的善意，而应由对方即反对受让人取得所有权的一方(一般是真正的所有权人)证明受让人的非善意，否则受让人的行为就视为是善意的。
3.善意取得之物须为动产
从善意取得制度创立至今，各国民法对善意取得的规定都不曾将其适用于土地、房屋等不动产。因为，不动产之物不具有善意取得的基础。善意取得以交易之相对人对于让与人之所有权或其他处分权有误信时为限。如误信动产之借用人、运送人为所有人或有处分他人之物的权利。不动产物之所有权不以占有为基础，各国民法典几乎都规定了登记制度。不动产之受让人不可能存在误信的主观条件。因此，不动产不适用善意取得制度。
二、我国善意取得制度法律适用之现状分析
近代以来，各民法典多采用了善意取得制度。如瑞士民法典、意大利民法典、我国台湾民法典等均肯定了德国法所首创的动产善意取得制度。动产善意取得制度在我国民事立法上也有所体现，如《中华人民共和国关于适用民法通则的意见》(以下简称《民通意见))第89条，但适用范围仅及于共有人未经其他共有人同意的情况下处分共有财产。其他具有普遍指导性的法律规定主要是《民法通则》第72条和(合同法)第51条，但这两条并没有明确地规定善意取得制度。
《民通意见》的第89条规定，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分财产的，一般认定无效，但第三人善意有偿取得该项财产的，应当维护善意第三人的利益。对其他共有人的损失，由搜自处分的共有人赔偿。很显然，该条主要是针对部分共同共有人擅自处分共有财产的情形下对善意取得该共有财产的第三人的立法保护。而事实上，这仅是善意取得适用上的一种情形而已。另一方面，我国理论与实务界对物权法上动产善意取得制度的研究已经达到相当水平，对善意取得制度的适用早已超出了上述范围。但在司法实践中，能够据以定案作为我国善意取得普遍适用的法律依据主要是《民法通则》第72条和《合同法)第51条的规定。
《民法通则》第72条规定，“财产所有权的取得不得违反法律的规定，按照合同或其他合法形式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定的除外。”据此规定，我们不难发现，我国《民法通则》特别强调了财产所有权取得的有因性及其原因的合法性。由此可知，我国的善意取得制度，作为所有权取得的方式之一也应该符合该条的规定。即善意取得的动产的来源(原因)必须合法。一旦非真正权利人对财产的处分是不合法的(无权处分)，就会影响到善意取得的效力。
(合同法》第51条规定，“无处分权的人处分他人的财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”换句话说，如果上述处分行为未能得到权利人的追认、无处分权人订立合同后也未取得处分权，则该无权处分合同不能生效。那么，依据我国法律强调的财产所有权取得和转移的有因性及其原因的合法性，既然合同本身是无效的，善意第三人又何以取得基于合同而受让的动产所有权呢?善意取得存在的前提是动产让与人(处分人)并非真正的所有人，如果是权利人自己处分该财产，自然不存在善意取得的情况。
所以，善意取得下的财产一般都是无权处分的财产。严格地说，由于我国对善意取得构成要件规定得相当严格，受让人受让之动产只有在通过交易并支付对价且为善意的情况下才能适用善意取得。这样一来，通过无权处分合同取得动产成了善意取得所取得之动产的主要方式。依据《合同法》第51条之规定，一旦权利人拒绝追认或者无处分权人事后并未取得该动产之所有权，则合同应当被宣告无效。也就是说，法律上对该行为的效力作出了否定评价。而我国所有权的取得与转移遵循有因性和合法性，所以在这种情况下对善意第三人之法律保护缺乏有效之法律依据。如果要适用善意取得制度使善意第三人能依法取得所有权，则又须对相对人的行为事实上要作出一种肯定的评价，这在法律适用上面临着矛盾。[s1
因此，我国现行法律体系下，在善意取得制度的适用上存在一个很大的偏差。善意取得制度的适用一般是无处分权人处分的动产，与我国法律所有权取得和转移的有因性及合法性处于一个两难境地，不利于真正保护善意第三人的利益，给我国善意取得制度的法律适用造成了严重的障碍。
三、我国善意取得制度之理论架构
(一)我国民法应承认物权行为理论
善意取得制度是随着市民社会的发展，随着交易的日趋频繁以及与之相伴随的所有权人与占有人相分离现象日益普遍而发展起来的。它是在强调对真正权利人保护的前提下，突出保护善意受让人的利益，旨在维护交易之动的安全，使所有权之静的安全与交易之动的安全能在现代社会得以兼顾和平衡的文明的产物。随着近现代以来动产交易量的迅速攀升尤其是占有与所有权分离日益普遍的现象，一味强调对物之真正权利人(所有权人)的特别保护，一味坚持“我发现我物之所在，得取回之”的权利原则，无疑是不合时宜的。现代社会，交易之频繁，以及由于代理、转卖等行为的普遍存在，再加上现代交易对效率之特殊要求，使得处分人并非真正所有人的情形日益增多。在此前提下，对交易之动的安全进行保护，更好地维护善意第三人的利益变得尤为重要。商品交易之动的安全要求人们相信这一权利表象—占有某动产之人即为该动产的所有人—否则，人们在每一次购买行为中都要检验出让人是否为该动产的所有人，或者是否为由所有权人授权的有处分权人(事实上也是不可能的)。
这将使交易变得极为困难，且使交易成本大幅提高。[6J因此，在商品经济社会下，对物之交易的动的安全的保护就显的尤为重要。这也是善意取得制度创立的制度价值之所在。
依我国现行法律的规定，尤其是《民法通则》第72条和《合同法)第51条，所有权的取得须以有法律上之原因且为合法原因为要件，因而作为所有权取得方式之一的善意取得制度在适用我国民法及合同法时遭遇了困难。因此，我国现行法并未真正体现善意取得的制度价值。正如有学者所说的，这无疑“会使善意取得的价值被抽空，徒具所有权取得方式之名而无其实”。t，]导致这一局面的原因，归结起来根本就在于我国尚未承认物权行为理论。
换句话说，善意取得是基于无权处分合同的有效性而取得财产还是基于独立法律原因而取得财产?根据物权行为之独立性与无因性理论，既然善意取得作为所有权取得的一种方式，那么善意取得之所有权的取得无须考虑其从无权处分人处受让标的物有无法律上之原因，即无须考虑之前的无权处分合同是否有效，只要第三人取得该所有权是基于善意，则法律从维护交易安全的角度出发，承认其所取得的所有权。阁换句话说，善意取得这时作为一种独立的取得所有权的事由而与取得占有之原因行为(处分合同)分离开来。可见，承认物权行为理论，善意取得就不再以无权处分合同的有效为其惟一构成要件了。这样一来，在善意取得制度的法律适用上，不论权利人事后是否追认，也不论处分人事后是否取得处分权，只要第三人(动产受让人)是通过正常的交易行为，且取得该动产之占有基于善意，法律就应该承认其取得之动产的所有权。这与善意取得制度旨在保护善意第三人、维护交易之安全的制度价值才相吻合。
(二)善意取得的适用范围应拓宽
适应现代社会日益频繁的交易需求，尽可能地保护善意第三人的利益，维护交易之动的安全，要求承认善意取得制度。这是由善意取得的制度价值所决定的。我国的民事立法也不例外。然而，我国现行民事立法对善意取得的规定，可以说是限制太多。因而在司法实践中，其适用范围较为狭窄，不利于保护善意第三人的利益，不足以维护交易之动的安全，因而也影响了在社会主义市场经济下交易之效率。因此，在承认物取行为理论的前提下，我国立法及司法实践应该进一步拓宽善意取得的适用范围。
1.依信赖占有(合法占有)之动产的无权处分应适用善意取得制度
所谓依信赖占有之动产，是指相对人(无权处分人)得以处分的动产的占有状态是基于真正权利人的信赖或者说这种权利人放弃占有是基于其真实意愿。比如，承租人对租赁物之占有，保管人对保管物之占有，借用人对借用物之占有，质权人对质物之占有等等。目前，大多数国家民法都规定对此类动产的无权处分适用善意取得制度。善意第三人依交易取得之物只要是相对人(无权处分人)依信赖而占有之物，则可以依善意取得制度而取得所有权。这一点毋庸赞言。因此，我国民法中的善意取得制度应该对这种情形之下的无权处分完全适用善意取得制度，而不应对其予以限制。所以应在合同法第51条中增加一款“行为人不能取得处分权，权利人又不追认的，无效。但其无效不能对抗善意第三人。”这样就明确地规定了对善意第三人的保护。
2.对遗失物的无权处分应适用善意取得制度所谓遗失物，是指所有人遗失而由他人占有的物。在我国，漂流物、失散的动物也属于遗失物的范畴。[，]目前，大多数大陆法国家在动产善意取得方面，均将遗失物排除在善意取得范围之外。其理论基础在于根据所有人丧失对物占有时的主观心理状态而将非所有人占有之物区分为占有委托物和占有脱离物。前者是基于所有人的真实意思，即依其对相对人的信赖而转移占有;后者不是基于所有人的真实意思而丧失占有之物。把这一理论应用于善意取得制度，从而否认遗失物适用善意取得制度，真正权利人从而可以直接追及善意第三人请求返还该物。这种解释是片面的。把真正权利人的主观心理状态与善意取得联系在一起并作出完全不同的规定，不利于善意取得制度的统一适用，有悖于善意取得制度创立之价值设计。
善意取得的价值在于对交易安全的维护。这一制度创设之根本还在于对占有之公信力的肯定，即对动产的占有具有使第三人交易信赖的因素。所以，对这种因信赖占有而进行正常交易的善意第三人的保护是善意取得制度的价值所在。法律并未要求善意第三人去探究相对人(无权处分人)的占有究属于委托物之占有还是脱离物之占有。事实上，从交易的角度看，第三人也无法去分辨。在无权处分情形下，如果依与交易之受让人(普意第三人)无任何直接关联的真正权利人的主观心理状态来决定该受让人能否适用善意取得制度，能否获得法律之保护是极不合理的。这还是传统意义上对所有权之静的安全的维护的强化。且是以牺牲善意第三人利益和法律维护交易安全的善意取得制度价值为代价的。因此，将遗失物列为善意取得之例外是不符合现代民法善意取得制度的理论和制度价值的。且在实践中，遗失物适用善意取得并不涉及公共秩序问题，不会损害公法利益和公法价值。我国现行法将遗失物排除在善意取得制度之外，是一种用法律力量来维系道德秩序的成本高昂的行为。而且可能因社会中持不同道德观念的人的负面评价而使该法律支撑徒有虚名。综上所论，我国未来民事立法中应明确遗失物也统一适用善意取得制度。
3.对赃物的无权处分问题应区别对待
所谓脏物，是指以偷盗、抢夺或强盗等行为所夺取之物。总之，不论通过何种具体表现形式，赃物取得的一个共同特点就是行为人通过违法行为使该物脱离原占有人的控制而取得占有。大陆法国家传统民法均未将脏物列人善意取得之适用范围。这一观点也为我国立法和司法实践所采用。这种否定脏物适用善意取得制度的观点，其理论根源在于，社会利益中存在公法利益和私法利益，对公法利益的维护应优先于对私法利益的维护。因此，为维护社会公共秩序，维护公法利益的法的价值，赃物不适用善意取得制度。这一观点本身并无不妥之处，但仔细分析，确有值得商榷之处。
首先，在赃物处分情形下，可以设想，善惫第三人基于善意即不知其为赃物甚至不知该赃物占有人为无权处分人并支付相应对价，基于交易而取得对该赃物的占有的情况下，如果法律否定该第三人的善意取得，受损的只是该善意第三人。售脏人获得了该赃物的对价，因此这一规定对售脏的违法行为人并不能起到打击和遏制作用。换句话说，虽然对原权利人(原受害人)的权利进行了更充分的保护，但并不是以制止违法行为来实现的。相反，这一规定本身并不会直接遏制违法行为和制裁侵权者。这一功能的实现却是通过牺牲普意第三人的利益来实现的。由此，可以说产生了新的受害人。因此，通过排除赃物善意取得制度的法律适用，并不能产生维护公共秩序和善良风俗的效果，仅仅是由善意第三人(新的受害人)来承受原权利人的损失而已。维护公法利益、维护公共秩序和善良风俗功能的实现应通过行使相关职能的国家机器而不是善意第三人个人来承担。
第二，传统民法以个人本位为其精神价值，虽然现代民法已经注重在坚守个人本位价值观的同时要兼顾社会责任。但个人本位价值观的民法精神毕竟是其第一位的价值目标。因此，前述排除赃物善意取得制度的法律适用的理论基础颠倒了民法价值观的位次，甚至完全忽视了传统民法的个人本位价值观。民法，作为私法体系的核心，我们不能强制赋予其公法属性而要求其首先承担维护社会公共秩序的职能。善意取得作为民法中的一个重要制度，理应立足于个人本位价值观。当然，我们并不否认民法的社会责任。因此，笼统地将赃物的处分一概排除在善意取得制度适用范围之外，是欠妥当的。
比如说，小偷用偷来的金钱去商店购买商品，我们肯定不能说因为该笔钱是赃款，所以店主不能取得该款项的所有权;同样，作为赃物的有价证券也应该适用善意取得制度。事实上，我国司法解释早已在一定范围内认可了赃物的善意取得制度。如，1996年2月6日最高人民法院发布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第11条规定:“行为人将诈编财物已用于归还个人欠款、贷款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈编财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴;如确属善意取得，则不再追缴。”[l0J
综上所述，笔者认为，对赃物善意取得的适用要与遗失物有所分别而单独规定。第一，对于取得赃物的受让人不知或不应当知道出让人所处分的财产是赃物，即通过正常渠道和交易行为而取得赃物的情形，可以推定为受让人是基于善意取得赃物的，故应予以保护。如赃物为金钱、无记名证券;受让人从特定场所如商店、交易所以及通过特定方式如竞买取得赃物的情形。第二，对脏物适用善意取得应与“收赃”区别开来。受让人取得赃物如果不是善意，则构成刑法当中的恶意‘，收脏”。一般认为，无正当理由以显著低廉的价格购买财产者;让与人属明显可疑身份者;受让人拒不提供让与人交易情况者等情形均可推定为受让人的恶意，法律不予保护。
