一、商铺转让费的性质
(一)产生转让费的原因分析要了解转让费的性质，必须先了解产生转让费的原因。对此，理论研究者和法律实务者有以下不同的说法。1．收取转让费的原因理论研究者认为，转让费是转租人凭借租赁信息从后续承租人那里收取的服务费;转租人对装修、广告等投入一次性收回成本和增值［1］。法律实务者认为，租金市价可能上涨，转让费能让转租人获取较高的额外收益;转让费包含后续承租人从承租人那里购买租赁权的费用及转租人监督后续承租人而收取的管理费;转让费来自合同租赁剩余期内商铺产生的利润。2．支付转让费的原因理论研究者认为，支付转让费是对优先续租权的一种购买;承租方对自己的合同权利的概括转让，其转让费实际上就是机遇加垄断产生的利润;承租人的占有和经营会产生一种无形的商业价值，转让费实际也包含了一定的品牌价值［2］。法律实务者认为，迫切做生意的商户手头资金宽裕，认为自己不经营后仍可转租。(二)转让费的性质分析通过上述分析可见，转让费是一个复杂的集合，包含多种不同性质的费用:一是因装修、购置设备、剩余货物等无法转移或无需转移而一并转让的费用，这部分费用是为有形资产支付的对价;二是为优越的地理位置、良好的经营环境、较高的商业信誉、广阔的人脉资源、独特的供货渠道等无形商业价值而支付的费用;三是剩余租赁期限的租金及市面租金上升的差额利润。有关研究小组曾对商铺转让费进行过实证研究，认为承租人对商铺的优先租赁权、转租人和后续承租人之间的信息不对称、商铺租赁市场的供求状况、承租人对商铺升值而进行的再投资额度都会影响转让费的大小，商铺转让费的经济学实质是转租人在租赁期内能使商铺升值的再投资的尚未收回部分的平均水平［3］。(三)定性中的问题分析1．优先承租权的认定我国法律和行政法规对优先承租权并无规定，但在一些地方性法规中，基于对承租人与出租人之间的信赖关系和承租人生存发展权的保护，赋予了承租人在同等条件下的优先租赁权①。从法理上来看，承租人与出租人之间已经订立过合同，存在一种信赖利益，在同等条件下，应当保护这种顺位在先的秩序价值。但是在私法中，“法无禁止即自由”，因此笔者认为仍应遵循意思自治原则，由当事人约定是否享有优先承租权。2．交易习惯的认定有学者认为转让费可归为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第7条所称的“交易习惯”，并应以交易习惯来进行规制。但从《合同法》第61条的规定可知，交易习惯的适用是有前提条件的，即法律无规定，当事人约定不明或无约定的情况下，可以适用交易习惯。转让费通常独立于租赁合同，有约定的仍要从其约定。另一方面，如果支付转让费成为一种交易习惯，那转租人收取转让费反而有了正当理由，收取转让费有可能得到法律的支持，显然与当前需要保护承(次)租人的交易安全的原则相违背。
二、商铺转让费的规制与实践
(一)商铺转让费的规制近年来转让费的价格越来越高，影响到了商户的发展。对此有学者认为应当在立法上对转让费虚高现象予以限制。也有学者认为政府和商会应该制定相关的产业规划，指导商铺租金合理化，平衡强弱群体之间的矛盾。如果商铺租金或转让费过高，物价部门也应该出面干预［4］。但笔者认为，现有法律中的救济制度足以保障这种秩序，不应对自由作更多的限制。可以通过政策、判例对转让费中的问题作出引导，但没有必要用法律来直接规制。1．价值规律的选择市场在资源配置中起决定性作用②，商铺转让费的产生符合市场经济的发展规律。转让费能够在一定程度上促进商铺的流通，有利于实现市场主体、经济要素的优化配置。在私法领域，当事人达成合意，签订合同，“法无禁止即自由”，应当认定为合法。我国法律对商铺转让费的性质并没有直接界定，也没有相关的条文对承租人和次承租人之间产生的转让费问题进行调整。但根据实际交易情况能够分析出较为明确的性质，立法不宜对此进行直接规制;至于其数额是否虚高，应当先由市场和交易主体自行判断，法律也不应直接进行干涉。2．法律位阶的选择“所谓法律自由，就是指一定国家的公民或社会团体在国家权力所允许的范围内进行活动的能力，是受到法律约束并得到法律保障的，按照自己意志进行活动的权利”。法律应当是“自由的法”，是自由的准则、依据和保证，法律规范只能是为了确认和保障自由而制定，法律权利和义务也是为了实现自由而设定，法律实施的出发点和归宿都是为了自由［5］。转让费的收取和支付都是当事人意思自治的体现，是市场经济发展中的正常现象，法律不能禁止这种自由。秩序作为法律的基础性价值体现在两个方面，即防止无政府状态和专制统治［6］。自由的价值的位阶在秩序价值之上。法律不能为了秩序而牺牲自由。因此法律对秩序的保障，应以对自由的适度限制为界限。(二)商铺转让费的实践在实践中，首先要了解转租人是否是经营者本人，其转租行为是否经过房屋产权人的同意。其次要知晓转租人与出租人的合同是否快到期，商铺周围是否有重大事件发生。最好的做法是把房屋产权人请来，三方一起协商、谈判。在合同签订中要注意以下事项:租金的结算与支付;转让费的支付及风险承担;商铺设施、设备的归属;债权债务的处理;交接条件、时间及方式;违约责任;优先续租权、商铺转让权的声明;可能产生纠纷的其他事项。合同签订后，如果发现转租人是擅自转租，根据合同法第51条的规定，无权处分合同的效力待定，要尽快找到商铺的所有人，得到其追认。如果商铺的所有人拒绝追认，也未授权承租人转租，那么合同无效。根据《合同法》第58条关于合同无效或者被撤销后的处理规定，承租人应当向次承租人返还该部分的租金，有过错的应当赔偿对方损失。如果商铺所有人或转租人不知情，而商铺突然被政府告知要拆迁或征收征用，导致租赁商铺的目的无法实现，显失公平，次承租人有权请求法院变更或者解除合同。如果请求变更合同，则应按照变更后的合同继续履行;如果请求解除合同，根据《合同法》第97条的规定，次承租人可以请求出租人或转租人返还部分租金，有约定的也可以请求返还转让费，并且可以根据实际情况要求赔偿损失。法院应根据合同约定，本着公平原则，并结合案件的实际情况进行认定和计算。当然，若是商铺所有人或转租人明知周边将要发生的情况，则应认定为欺诈，次承租人有权请求人民法院撤销该合同。综上所述，转让费作为一种经济现象，其性质可以通过费用构成来明确，其发展应当由市场来调节，充分保障当事人在私法领域的自由。法律作为调控社会的手段之一，只有在影响了社会秩序的情况下，才发挥其强制性作用，来维持社会的良性发展。
作者： 经济期刊单位：张超 青海民族大学 法学院 青海西星律师事务所
