一、从正当性、制度目标设计的正当性到统一
司法考试制度基于制度目标设计的正当性正当性问题属于认识论中评价论的内容，与“事实性认识只追求对客体‘是什么’或‘本来如此的认识’不同，在社会评价论中评价活动的主要表现形式是价值判断，它往往以‘应该怎样’或‘不应该怎样’来肯定主体肯定什么或否定什么的价值要求”，它的着眼点是“主体和客体之间的效用关系”［5］。本文对正当性问题的思考实质上就是要运用正当性这个价值判断标准对统一司法考试制度目标设计的正当性这一认识客体进行价值评价，使其正当化。在当今时代，“正当性论证对各种制度的自我辩护”，“发挥着越来越重要的作用。”［6］
1.正当性。正当性是一个语境多样、歧义丛生的概念，它不是专属于某一学科的专有术语，而是法哲学、政治哲学、社会学、伦理学等多个学科的核心概念，近年来哲学和政治学、法学、社会学、伦理学都十分关注正当性问题的研究。在伦理学中，一般而言，正当是指社会的应该，是“基于社会需要、目标而形成的社会领域的善，而其客体则必须是人的行为。”［7］无论在个人道德层面还是社会道德层面，正当性都是“关于道德行为的价值的正肯评价，其基本含义是符合或满足某种道德价值标准(善或者社会正义)。”［8］在法学中，与正当性相对应的词，在英文中是legitimacy，该词除“正当性”译法外，还有学者将其译为“正统性”、“合法性”，意指某种公共权力或政治秩序符合某种抽象的法则或原理。它与“合法律性”相对应的legalit有着明显的不同，其强调的合法律性应直接归位于某种实在法依据或具体规定。正当性的社会学或经验主义解释始于韦伯，其后哈贝马斯在交往行动理论中将其界定为“对于一个政治秩序所提出的被认可为对的及公正的这项要求实际上存在着好的论证:一个正当的秩序应得到承认，正当性意味着某种政治秩序被认可的价值”，［9］从而赋予了正当性以规范性和有效性含义，而不仅仅是法律程序性的含义。政治学语境下的正当性的提出和演进是与近代资本主义社会的政治建构紧密相连的，主要与政治制度合法性基础问题和对政治制度的道德辩护问题密切相关。在综合上述各学科关于正当性论述的基础上，我们主要从价值评价或价值判断角度来理解正当性概念，所谓正当性，是指“基于社会需要、目标而形成的社会领域的善，而其客体则必须是人的行为或包含着对行为的规范性的制度、规范、章程等。”［10］由此，首先，正当是一种善，是一事物或现象(包括物质的、制度的和精神的事物或现象)由于其具有的一定属性或性能，而能满足主体某种需要的有用性，体现的是一种正价值。其次，正当是一种社会的善。价值具有主体性特征，是一种以主体为尺度的关系，它在根本上体现的是主体的需要和创造性本质。但此处的主体并非单纯指个人或群体，从更深层次上说，是指人类社会和人类主体，价值因此是一种社会的善，其最终和最高的衡量标尺是整个人类主体的根本利益，是社会的需要和目标。再次，正当评价的客体是人的行为和各种规定、规范和制度，在本文中则是指作为制度的国家统一司法考试制度。
2.统一司法考试制度基于制度目标设计的正当性。所谓制度，是指组织人类共同生活、规范和约束个体行为的一系列规则或规范，因此，也可以说，制度就是一个社会的游戏规则，是协调人们之间的相互关系而人为设定的一些约束。［11］制度作为一套比较稳定系统的规范和准则，普遍存在于人类社会生活的各个领域和方面并总是针对人类社会生活的一种需要或多种需要而产生的，体现了人类的理性选择和价值追求。在设计过程中，制度总是会以某种价值预设为基础，预先假定一些与人们现实利益密切相关的价值，其目的就在于通过制度的设计、选择、改革和创新以有效地满足主体的利益和需要，实现和维护社会某种价值追求和价值目标。由此，制度目标设计的正当性，就是指一项制度在目标设计上所具有的善，或一项制度所追求的价值目标所具有的善，它所表明的是如何使设计出来的制度能最终达致和实现作为主体的人的价值目标和价值追求，满足价值主体的利益、追求和需要。国家统一司法考试制度，是指为保证和提高法律职业人员素质，加强法律职业人员管理、保障依法独立行使审判权、检察权，保障法律职业人员依法履行职责，保障司法公正而由国家统一组织的从事特定法律职业的资格考试制度。《国家司法考试实施办法》规定:除法律、行政法规另有规定外，“初任法官、初任检察官，申请律师执业和担任公证员必须通过国家司法考试，取得法律职业资格。”它表明，统一司法考试制度的建立，其价值追求就在于通过建立起一种规范体系，整合原律师资格考试制度和初任法官、检察官考试制度，建立起一种形式理性化的法律职业准入控制措施，为法律职业者的选拔提供科学合理的选拔标准、考核体系、考核程序和选任方式，经由司法考试，选拔符合法律职业要求的法律人才，推动当代中国法律职业共同体的形成。由此，统一司法考试制度的建立及其目标设计的正当性和合理性依据，就在于促进和推动当代中国法律职业共同体的形成。
二、对作为一种职业准入控制机制的统一司法考试制度基于制度目标设计正当性的考察
在当代中国，对作为一种职业准入控制机制的统一司法考试制度目标设计正当性的考察，是以“依法治国，建设社会主义法治国家”这一治国方略在当代中国的实施为大背景的。立足于这一背景，统一司法考试制度，其直接目的是要在法学教育的基础上，建立起理想而有效的法律职业准入规制体系并通过这一规则体系的实施，促进法律职业共同体这一经过专门法律教育和职业训练，具有一致法律知识背景、模式化思维方式、共同法律语言的知识共同体、利益共同体、信仰共同体的形成，而其更为根本目的，则是要通过建构当代中国的法律职业共同体来保证社会主义法治国家的顺利实现。任何制度的设置都有其特定的价值追求。统一司法考试制度的价值追求，是最集中地体现在制度的目标设计之中，并通过其相应功能的发挥来加以实现的。这样，评价统一司法考试制度目标设计正当性的标准就应该是从功能视角考察其是否有助于推进法律职业共同体的形成，并最终是否有助于推进依法治国，实现建设社会主义法治国家的重大战略目标。为此，考察统一司法考试制度目标设计的正当性，应该在分析其所要实现的目标基础上，以此目标实现的最大化为基准全面考察统一司法考试制度———即我们追求的目标制度———所应该具备的基本功能，并以制度功能作为分析我国现行统一司法考试制度是否具备这些功能，是否能保障其所追求的价值追求和制度目标的实现，进而对统一司法考试制度目标设计的正当性作出理论上的论证。
1.统一司法考试制度功能的发挥有力地促进了法律职业共同体的形成。所谓功能，是“事物作用于他物的能力”，它与作用分别“从不同角度来表述同一个过程，就事物本身而言是指它具有什么能力;就事物与他物的关系而言是指它具有什么作用。”［12］统一司法考试制度作为制度之一种，也有着自身独特的确保制度目标顺利实现的功能。换言之，只有具备了有利于制度目标和价值追求实现的功能，统一司法考试制度才会确保自身的正当性;反之，不具备实现统一司法考试制度目标的功能或不利于实现统一司法考试制度的价值追求，就不能肯认这一制度的正当性。
(1)统一司法考试制度为法律职业者选拔提供了科学的选拔标准、有效的选拔手段和选拔程序，有助于防止法律职业者选任上的随意性，促进了法律职业共同体的形成和法律的职业化进程。“法律职业是指以律师、法官、检察官为代表的，受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律技能与严格的法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。”［13］法律职业共同体，不仅是法律知识的共同体，还是法律职业素养的共同体、法律职业技能的共同体。作为法律职业共同体成员的法律职业者，必须具备如下三大基本职业资质:一是要掌握法学学科的基本理论和知识体系。二是应当具备法律职业所必备的职业素养，如法治信仰、现代司法理念、法律思维、法律语言、法律精神、法律意识、法律伦理、法律方法、法律推理、法律解释等等。三是必须掌握法律职业所必备的基本技能。如沟通协商的技能、谈判妥协的技能、辩论的技能、起草法律文书的技能、获取运用信息的能力、起草合同的能力、证据审核和有效运用的能力等等。［14］这些资质的取得，有助于确保法律职业者取得共同的法律专业知识背景、相同的法律职业素养和法律职业技能，实现法律职业者的职业化和同质化，这既是社会分工发展、专业化的兴起以及法律知识的系统扩大化、司法程序细密化的必然要求，也是现代法治社会的基本标志之一。为此，必须建立起一种科学的法律职业准入控制机制，确立起相应的法律职业者选拔标准和选择机制，确保具有法律职业所要求的职业资质的人进入法律职业共同体，为法律职业的同质化提供有效的制度保障机制。这正是我国法律职业资格考试制度得以建立的动因所在，在当代中国，这种职业准入控制机制就是统一司法考试制度。统一司法考试制度的功能就在于“以公平、公正的考试方式和方法，检验应试人员是否具有担任初任法官、检察官和执业律师、公证员所应具备的社会主义法治理念素养及相应法律基础知识、专业技能、实务能力和职业道德水准。”［15］为国家和社会选拔符合法律职业要求的合格法律专门人才并赋予其从事法律职业的资格。首先，统一司法考试制度为参加司法考试者进入法律职业共同体提供了考核标准。国家统一司法考试制度作为法官、检察官、律师三者共同的准入资格，为参加司法考试者进入法律职业共同体提供了考核标准。那就是“是否具有担任初任法官、检察官和执业律师、公证员所应具备的社会主义法治理念素养及相应法律基础知识、专业技能、实务能力和职业道德水准”。［16］它所要表明的是，要成为法律职业共同体的一员，必须依照上述标准来进行考核，才会成为一个合格的法律职业者。其次，司法考试制度为检验法律职业人法学理论素养和法律知识水平提供了有效的检验标准和手段。“职业是这样一种工作，人们认为它不仅要求决窍、经验及一般的‘聪明能干’，而且还要有专门化的但相对(有时则是高度)抽象的科学知识或其他认为该领域内有某种智识结构和体系的知识”。［17］法律职业也是如此，它要求法律职业人必须掌握从事法律职业所必需的专业基础知识和基本理论。要掌握统一的专业基础知识和基本理论，必须经受严格系统的法学教育，尤其是在法律越来越发达、社会分工越来越精细、法律事务越来越专业化和复杂化的今天，一个没有经过系统法学教育的人，是不可能领悟和掌握现代法律的基本原理、基本理论、基本知识和制度体系的，也不可能成长为一个合格的法律职业人。司法考试制度通过考试性质与测试目标的设定、考试内容与要求的选择、考试方式和试卷结构的设计为掌握法学基本原理、基本理论、基本知识等相关法律知识，接受过法学教育的、具有良好理论素养的人进入法律职业共同体提供了有效的检验标准和手段。再次，司法考试制度为检验法律职业者法律职业技能提供了有效的检验手段。法律职业是一种以应用性、实践性、实务性为特征的职业，它要求从业者必须具有与其职业相关的法律职业技能，如法律知识应用技能、解决法律问题的技能，以及其他与法律职业实践相关的知识、规范、经验和技巧等等。正如富勒所说，“教授法律知识的院校，除了对学生进行实体和程序法律方面的训练外，还必须教导他们象法律工作者一样去思考问题和掌握法律论证与推理的复杂艺术。”［18］为此，除了法律学术教育，法律职业共同体形成还必须注重法律职业训练，以提高受教育者的实践操作能力。统一司法考试作为一种相对公平、科学的考试制度，为选拔真正的法律人才，采取多种措施和手段加大了对学生法律思维品质、运用基本理论处理具体案件能力如法律文书写作能力、案例分析能力、法庭辩论等各种素质与技巧等多方面职业能力的考察，为具备良好的法律职业从业技能的法律人才进入法律职业共同体提供了有效的检测手段。最后，司法考试制度为检验法律职业者法律职业素养提供了有效的检验手段。法律职业作为一种自治性共同体，它要求从业者必须具备良好的职业素养，如法治信仰、现代司法理念、法律思维、法律语言、法律精神、法律意识、职业信念、法律伦理、法律方法、法律推理、法律解释等等。这种良好的法律素养，主要表现在法律职业的同质性上。所谓同质性，意指“从事同一职业的人们在教育背景、职业意识、思维方式、话语系统、职业道德放等方面具有共同性。”［19］法律职业也是如此，“建立法治社会必然要求法律界成为一个更有力量的群体，而欲使法律界有力量，同质性是一个基本的要求。”［20］法律职业的这种同质性要求法律职业者具有同样的教育背景、共同的职业意识、相同的思维方式、共同的话语系统、相同的职业伦理等特征，其中最重要的一点是相同的法律思维方式，“对于法律人来讲，思维方式甚至比他们的专业知识更为重要。”［21］它要求法律职业的从业者必须以法律思维方式观察、思考和分析自己所面临的各种问题。统一司法考试制度通过客观题、主观题等各种题型的设定，通过对现实中发生的各种法律事实的学理分析，为考察应试者法律职业的同质性提供了有效的检测途径。如近年我国统一司法考试论述题中所设置的裸聊案(2008)、信用卡透支案(2009)、行政协调和解案(2010)等论述题就较好地以其开放性和实务性而有助于比较科学地考察应考者的法律素养。
(2)作为法律职业准入控制机制的统一司法考试制度为衔接法学专业教育和法律职业共同体提供了中介和桥梁，促进了二者的有效衔接。法律职业共同体的形成有赖于“一个底线式的对法律人的教育背景要求”，即同质的法律教育背景。［22］但仅有同质的法律教育背景还不足以使一个接受过法学教育的人进入法律职业共同体，这就需要一个桥梁、中介或选拔机制。统一司法考试制度的建立，在法学教育与法律职业之间建立起了一个沟通、交流的制度渠道和公共平台，为接受过法学教育的人进入法律职业共同体提供了中介和桥梁，这就有助于法学教育与法律职业之间逐步形成相互适应、相互促进和协调发展的双向良性互动关系，同时也有助于引导法学教育朝着培养专业化、职业化和同质化的高素质的法律人队伍(法律职业共同体)方向前行。
(3)作为法律职业准入控制机制的统一司法考试制度的建立和实施，有助于进一步提升法律职业人的素质和法律服务质量。法律职业是一个知识深奥、专业性强、技术性高的职业，无论对法律职业人的选拔还是对法律服务质量的控制，都需要相应的制度机制加以规制。同时，要构建一个价值、语言、思维方式和身份相同的法律职业共同体，提升和确保职业共同体的质量和声誉，同样需要相应的制度机制加以约束。国家统一司法考试制度作为法律职业共同体唯一的选拔通道，通过对司法考试人数、资格的限制和标准的设置，限制了进入法律职业的人数，提高了法官、检察官、律师的专业素质、业务能力和职业素养，提升了法律人和职业共同体的信誉和名声，当然也为法律服务质量提供了有效的保障。
2.统一司法考试制度功能的发挥极大地促进了我国社会主义法治国家建设的步伐，推进了社会主义法治事业的发展。
(1)统一司法考试制度为社会主义法治事业提供了选拔法律职业者的体制、机制和有效手段，为我国的法治建设事业提供了合格的法律职业者。法律职业化和法律职业共同体的形成是法治社会的一个表征。法治正是“以法律职业为运作的载体”的。法律职业共同体作为一个“以使用特定的法律话语、独特的思维方式，共同的知识背景和实践传统，以追求社会正义的实现为共同的价值目标，以法治为精神信仰，拥有一种自我约束、自主评价、自我管理的运作机制的职业群体”，［23］他们在当代中国法治建设中发挥着关键性作用。“假如在民族中根本没有一个核心力量听候召用，他们熟悉法律并为了法律而负起责任;假如没有法律家阶层，任何法律秩序都不可能生存。”［24］当代中国司法考试制度的建立和实施，其最大的贡献，就在于为法律职业的选拔设置了一个门槛，提供了一套完整有效的体制机制，为我国的法治建设事业提供了合格的法律职业者。
(2)统一司法考试制度有助于法律职业者独立性地位的取得和法律职业的同质化，有助于法律职业者遵从法律的要求，独立自主地对法律问题作出判断和处理，确保法律在现实生活中的实施，推进社会主义法治事业的发展。法律职业与其他社会职业相分离、相区别、相独立，是其得以形成的最基本条件。法律职业的独立性，主要表现为:身份的独立性，与其他职业相区别、不混同;判断的自主性，对法律问题可以不受外界干扰地独立自主地依据法律做出判断;事务的自治性，无论是法律职业者，还是法律职业协会，在处理自身承担的法律事务，自主管理本职业领域的事务时，都不受其他组织和个人的非法干涉。法律职业者这种独立性地位的取得，都在相当大程度上依赖于统一司法考试制度的建立。统一司法考试制度通过设定准入标准，经由考试的手段，将那些符合法律职业所要求的特殊标准的人与其他职业人员相分离，从而使那些具有同样的教育背景、共同的职业意识、相同的思维方式和共同的话语系统即具有同质性特征的法律职业者获得了与所从事的职业相对应的独立身份。通过司法考试取得的独立身份，有助于增强法律职业者内部之间的相互认同和理解，也有助于社会公众对他们法律职业身份的认同，有助于增进他们从事法律职业的神圣感、尊荣感、归属感，最终有助于他们独立意志、独立判断能力、独立处理自身承担的法律事务能力的养成。否则，就会如美国法学家亨利•卢米斯所说:“在法官作出判断的瞬间，如果被任何形式的外部权势或者压力控制和影响，法官也就不存在了”。［25］
(3)统一司法考试制度有助于进一步推进其他与法律职业相关的规范、制度的建立和完善，从而实现法律职业的规范化、制度化，推进社会主义法治事业的发展。法律职业制度是由一系列具体制度组成的制度体系。它的的成熟、发达程度是衡量法律职业发展水平的基本标志。统一司法考试制度的建立和实施，对其他法律职业规范和制度如法律职业保障制度、法律职业培训制度、法律职业惩治制度等诸多配套法律职业制度的建立、发展具有重要的推动作用，有助于推动它们的建立、改革和完善，进而实现法律职业的规范化和制度化。
(4)统一司法考试制度的建立和实施推动了当前我国法学教育改革的不断深化。法律职业者的法学基本理论和知识体系、法律职业素养和法律职业所必备的基本技能等等主要是通过法学教育来完成的。统一司法考试制度的建立和实施，在法学教育与法律职业培训和法律职业之间搭建了一座桥梁和沟通平台。统一司法考试制度作为法律职业人才的准入机制，其目的是将通过法学教育培养出来的的法制精英选拔到法律职业家队伍中来。由此，其选择法律职业者的标准、方式和程序必将对法学教育产生一定的导向作用，从而引导法学教育在人才培养目标、模式上的某种变革和应对，这就为“重新建构中国法律人才宏观培养模式提供了新的机遇和内在的动力”。［26］“徙善不足以为政，徙法不足以自行”。［27］所谓法治，就是法律人之治。作为法律职业准入控制机制的统一司法考试制度功能的发挥为一个具有相同的法律教育背景，拥有相同的法律知识、法律职业素养和法律职业技能的法律职业共同体的形成提供了一个良好的选拔机制，正在促成一个相对独立、廉洁、有能力的、自治的职业法律家阶层的形成;国家统一司法考试制度的建立和实施，适应依法治国、建设社会主义法治国家的需要，［28］从多方面促进了中国法治事业的发展，“在中国法治建设和司法官管理历史上具有里程碑意义”。［29］由此，国家统一司法考试制度价值目标的设定及这种设计的正当性，通过国家统一司法考试制度功能的发挥和制度目标的实现，得到了有效的论证和阐释。
作者：王明文 单位：吉林大学
