一、中日双方支持领土主张的依据
1955年台湾军队从浙江大陈岛撤退时，暂时驻防钓鱼岛，并射击日本船只迫使其离开。③1967年4月巴拿马籍货轮“银峰号”在南小岛附近搁浅，台湾兴南工程公司为拆除沉船，1968年派工人登南小岛，建造房舍并设置起重机等机具。1968年3月台湾籍“海生二号”货轮在黄尾屿附近触礁，龙门工程实业公司为打捞拆除沉船，1970年派工人前往黄尾屿，在岛上建造码头、台车轨道及房舍等建筑。第三，日美官方承认。日本官方在回应地方要求到钓鱼岛订立界标的申请时，表明其知悉钓鱼岛为中国领土。1884年，福冈人古贺辰四郎（KogaTatsushiro）发现钓鱼岛上有信天翁栖息，收集羽毛可以销往欧洲，获利丰厚。他吁请冲绳县知事。1885年，冲绳知事西村舍三吁请在岛上订立界标，没有获得批准，外务卿井上馨（InoueKaoru）在给内务省的备忘录中写道，“清国已有其岛名。近时清国报纸刊登我政府占据台湾附近清国所属岛屿之传言，对我国怀有猜疑，屡促清政府注意。订立界标事宜必须推迟到晚些时候寻找适当时机。”①1890年、1893年，冲绳县知事又两次以管理水产、建设航标为由，要求日本政府将钓鱼岛划归冲绳县管辖，并设立国标，都遭到外务省拒绝。在台湾的日据时期，1931年，台北县和冲绳县为控制钓鱼岛发生争执，东京高等法院在判决中，认为从历史上钓鱼岛就属于台湾。②从外务卿井上馨的复函到东京高等法院的判决，都证明日本认为钓鱼岛为中国领土。此外，中国对钓鱼岛的主权有第三方认可。冷战时期，美军驻扎台湾，定期进行的军事演习需要用钓鱼岛作为射击靶场，美军每次都向台湾政府申请，获得许可方才使用。③这说明美国对钓鱼岛的法律地位有清晰的认识。第四，日本地图标识。日本过去出版的许多地图都将钓鱼岛标注为中国领土。④在1895年前，日本出版的地图中，都没有明确标示尖阁列岛，有的地图是只勾勒出钓鱼岛、赤尾屿等图形，未有标注确切岛名。这表明日本恐标注确切岛屿名称会招致中国政府反对。1785年，日本史地学家林子平（HayashiShihei）著作《三国通覧図说》中有《琉球三省并三十六岛之图》，以不同颜色表示国家之间的界限，将钓鱼岛标注为与清国沿海各省相同的颜色。1850年，日本秋岩原翬撰《琉球入贡纪略》所附《（琉球）三十六岛之图》，指出琉球属岛只有三十六岛，并不包括钓鱼岛。即便是后来想到钓鱼岛上订立国标的冲绳县令在其著述中采用的也是琉球三十六岛地图。1886年，冲绳县令西村舍三在其编著《南岛纪事外编》中附《琉球三十六岛之图》，并未列入钓鱼岛，书中明确指出钓鱼岛列屿是中国领土。1961年4月4日，日本建设省国土地理院第8期第8号承认济（即批准书）批准出版的日本九州地方地理志地图中，只标注有日本南西诸岛，没有所谓“尖阁列岛”（即中国钓鱼岛）。第五，根据条约。中国认为在1895年前钓鱼岛为中国领土，1895年通过《马关条约》割让给日本，1943年11月，开罗会议后中美英三国首脑发表《开罗宣言》（theCairoDeclaration）。1945年7月，波茨坦会议后，中美英三国首脑发表《波茨坦公告》（thePotsdamProclamation）；8月15日，日本政府宣布接受《波茨坦公告》，无条件投降。9月2日，日本政府在《日本投降书》中表示，“忠诚履行《波茨坦公告》各项规定之义务。”两项国际条约都要求日本归还所有侵占中国的领土，其中包括钓鱼岛。1943年《开罗宣言》规定，“三国之宗旨，在剥夺日本自从1914年第一次世界大战开始后在太平洋上所夺得或占领之一切岛屿；在使日本所窃取于中国之领土，例如东北四省、台湾、澎湖群岛等，归还中华民国；其他日本以武力或贪欲所攫取之土地，亦务将日本驱逐出境。”这一条款在《波茨坦公告》中得到重申，第八条规定，“开罗宣言的条款必须获得实施，日本领土应该被限于本州、北海道、九州、四国及吾人所决定其他小岛之内。”因此，日本按照条约责任与义务应将侵占领土归还中国。第六，中方回应。大陆和台湾都对日本旨在增强其在钓鱼岛之法律地位的行动有过回应。从1951年《旧金山和约》签署到1970年代末期中国政府一直通过外交抗议日本的行动。1955年台湾军队曾驻防钓鱼岛，并击退日本船只。从1970年代末开始，中国民间保钓运动一直在持续进行。从1970年代末开始，日本官方一直坚持认为钓鱼岛是日本固有领土，没有主权争议需要解决。为支持其主权诉求，日本千方百计寻找各种理由。迄今为止日本公开宣布的权威理由以日本外务省发布的《日本国关于尖阁列岛领有权的基本见解》为代表，①包括以下几点：第一，无主地占领。认为1895年前钓鱼岛为无主地，从1885年开始日本政府通过冲绳县有关机构，对尖阁列岛进行勘查，勘查结果显示岛上未见有任何中国统治痕迹。基于此，1895年1月14日日本内阁通过决议，同意在岛上订立界标，并正式将其纳入日本版图。从此尖阁列岛成为日本领土南西诸岛的一部分。第二，琉球群岛组成部分。认为钓鱼岛不包含在1895年4月《马关条约》第二条由清朝割让给日本的台湾及澎湖诸岛之内，由此钓鱼岛也并不包含在《旧金山和约》第二条日本所放弃的领土范围之内，而是包含在《旧金山和约》第三条作为南西诸岛的一部分被置于美国施政之下。第三，根据条约。日本认为根据于1971年6月签署的《日本国与美利坚合众国关于琉球诸岛及大东诸岛的协定》(简称为冲绳归还协定)，美国将施政权归还给日本。日本据此认为，这证明钓鱼岛是日本领土。尖阁诸岛包含在根据《旧金山和约》第三条由美国施政的地区，中国对这一事实从未提出过任何异议，这表明中国并不视钓鱼岛为台湾的一部分。日本认为，无论是中华人民共和国政府还是台湾当局，都是到1970年代后半期，东海大陆架石油开发的问题出现后，才首次提出尖阁诸岛领有权问题。第四，实际控制和时效原则。日本认为从1895年1月内阁决议至今，日本一直在实际控制着钓鱼岛，并认为按照国际判例法中确立的实际管辖和控制原则日本在钓鱼岛主权争议中占据更为有利的位置，此外，时效取得领土也是日本认为对其有利的依据。根据传统上取得领土的五种方式中的时效取得概念，②日本认为从1895年开始已控制钓鱼岛达一个世纪之久，根据时效取得主权。第五，中方地图标识。日本报界和学界挖掘出民国时期政府官员发给台湾的一份感谢状，认为是对其有利的证据。1920年中国驻长崎领事颁发给日方搭救中国渔民的“感谢状”提及“八重山郡尖阁列岛内和洋岛”。此外，日本从中国发行的地图和出版物中寻找证据。日本引用1958年北京出版的一份世界地图和1965年台湾出版的中学教科书地图和一幅世界地图，这些地图将钓鱼岛划在冲绳范围。1953年1月8日《人民日报》登载的一篇资料性文章称琉球群岛包括“尖阁诸岛”。从下面进行的研究和分析中，人们可以看出，日本提出的这些理由，都是站不住脚的。
二、国际司法实践中关于岛屿主权争端的一般性原则
尽管国际常设法院规约（StatutesofthePermanentCourtofInternationalJustice）第59条明确说明，判决只对争议当事国以及具体的案例具有约束力，但是自1928年首个岛屿争端案例判决以来，判决确立的关于岛屿主权的一般性原则在同类案例中被反复援引，并根据具体案例对一些原则和概念加以发展，这些确立了的判例法先例原则为同类案件提供了参考。因此选取与钓鱼岛主权争议有类似情形的案例，总结判决中体现的一般性原则，有助于进一步厘清钓鱼岛的法律地位。国际司法实践对传统国际法上领土取得与变更的五种方式施加了诸多限制性条件，对具有掠夺性质的领土扩张设置了一些合法性判断标准。传统上有五种获得国际法承认的领土取得方式：先占（occupation）是指对“无主地”实行“有效占领”。时效（acquisitiveprescription）是对他国领土实行长时期的、未受到任何打扰的实际占领。添附（accretion）指由于自然原因泥沙堆积导致领土逐渐增加。割让(cession)是指根据条约转移领土。征服（conquest）是指通过战争取得别国领土。③在上述五种取得方式中，时效、割让和征服都有可能是以侵占他国领土或者以武力或者战争胁迫为前提的，因此国际法院在判断这些方式取得的领土是否具有合法性时，都要考虑其他相关的因素。首先，以和平方式持续地行使统治权是判断领土主权的关键标准。在1928年帕玛岛案（IslandofPalmasCase）判决中，法官解释了完整主权需要具备的充分条件是初始所有权（theinchoatetitle）加上其后时间里的和平而持续性的实际占有(actualoccupation)。“延续性是构成国家主权的核心要素……在国际法中，和平而持续地行使国家权威这一事实依然是确立国家领土界限的最为重要的考量。”④“和平而持续”原则给时效和征服两种领土取得方式施加了关键的限制性条件。其次，要判断通过先占、割让和征服方式获得领土是否具有合法性，需要考虑一个重要前提：是否已有其他国家对争议土地行使过统治权。帕玛岛案判决写道，“如果某地出现所有权争议……如果争议是建立在如下事实的基础上，即另外一方已经对争议地区实际行使统治权，那么在某一特定时刻某一国家通过有效方式获得的领土所有权不足以确立其对争议地区的所有权。”①在帕玛岛案中，西班牙将荷兰已经行使过统治权的帕玛岛通过《1898年巴黎条约》割让给美国，法官认为荷兰对岛屿和平而持续地行使了统治权，从而获得主权。因此美国通过条约割让这一有效方式获得的领土主权是无效的。几个世纪以来，国际法在演变之中，关于主权获得方式的国际法标准也在变化之中，不同时期的法律如何适用于某一特定案例，也就是国际法上的时际法则（theintertemporallaw）。帕玛岛案判决认为：“必须以事实发生时的法律为准判断一项法律事实……但是，需要区分权利的生成和权利的存在，产生权利的行为需要以权利产生时的法律为准，同样，这一原则要求权利的存在（换句话说是持续体现这一权利）应该符合法律演变所要求的条件……18世纪中期以来国际法的发展趋势，已经确立了这样一种原则：即构成领土主权的理由必须是有效占领（effectiveoccupation）。”②按照这一原则，在帕玛岛案中，法官认为，在16世纪西班牙仅仅是发现岛屿，没有采取符合19世纪以来形成完整主权所要求的后续行动，因此西班牙对帕玛岛不拥有完整主权。关于证据准入问题，国际法院引入了关键时间点概念（criticaldate）。在不同案例中这一概念的定义不同，但总体而言，关键时间点都是与主权存在关键性直接联系的某个时间点。帕玛岛案判决将《1898年条约》确定为关键时间点，因为此时西班牙将帕玛岛通过条约转让给美国，涉及到主权让渡。在1953年敏基埃岛和埃克里荷斯岛案（MinquiersandEcrehosCase）中，判决将主权争议产生的时间确定为关键时间点，1886、1888年法国分别对两个岛屿提出拥有主权，英法两国就主权问题产生争议，是为关键时间点。引入关键时间点，目的在于判断哪些证据应该被列入法庭考虑的证据范围。在帕玛岛案判决中，关键时间点之后的行为都不在证据考虑范围。敏基埃岛和埃克里荷斯岛案判决进一步发展了关键时间点概念。认为判断证据准入，还需要判断在关键时间点前后，争议方采取的行为是否具有连续性和同质性，如果关键时间点之后的行为与之前的行为没有不同而且方式类似，那么关键时间点之后的行为也应该在证据考量范围。判决认为，“关键时间点之后的所有行为也应该在考虑范围，除非采取这一行为旨在改善争议方（对于争议岛屿）的法律地位。”③关于无人居住岛屿满足“实际控制”标准的要求，比如时间、空间上的标准，国际法院给予了说明。关于行使国家权威的时间和覆盖范围要求，帕玛岛案判决作了说明：“行使领土主权可以有不同形式，尽管原则上要求有延续性，但实际上主权不可能在每一时刻、每寸领土上实施。时间和空间上的间断性是否符合维持权利的要求可考虑涉及地区有人或无人居住，或者争议地区囊括在主权毫无争议地区之内或者需要从公海进入的地方，根据具体情况而有所区别。”④因此法官认为，“在关于部分地区无人居住的殖民地领地案例中，某国家无法证明在这块土地上行使统治权，并不能由此认为统治权是不存在的，每个案例必须根据具体情况进行衡量。”⑤克里帕顿岛案判决遵循了这一先例原则，“如果一块土地，无人居住，从占领国出现在该地的第一刻起，即被视作占领已经完成。”⑥在国际司法实践中，肯定了默认（也称默式承认）在领土主权上的法律价值。默认（acquiescence）是指当一方在对争议地区实施统治行为时，其他主权诉求方未能及时表达反对意见，则视作默认一方拥有主权。⑦在国际法院判决中，默认的合法性视争议地区的法律地位确定与否而定。对于初始权利，由于未能通过和平而持续的统治权行为，完善其权利，从而形成为完整主权。这种意义上的权利会因为默认而丧失。在敏基埃岛案中，法院从一些外交公函往复中发现法国曾经默认英国的主权诉求，1869年11月12日，英国驻巴黎大使馆向法国外交部控诉法国渔民在敏基埃岛有偷窃行为，其中提到敏基埃岛是英国海峡群岛的附属岛，1870年3日与11日法国外交部长在答复中只是反驳了英国对法国渔民的指控，并未对英国关于敏基埃岛是海峡群岛附属岛这一表述进行反驳。1929年一名法国人开始在岛上建造房屋，引起了英国外交抗议，法国官方未作回应，但房屋建造停止了。1937年10月5日，法国大使在给外交部的一份备忘中提到，“尽管敏基埃岛距离法国很近，但法国政府在阻止国民获取敏基埃岛上不会犹豫。”①法庭认为，这些事实足以证实法国承认敏基埃岛归英国所有。此案中，英国对岛屿实施包括司法管辖、收缴税收、财产交易等具有主权性质的统治行为，而法国拥有的充其量算是从条约间接引申出来的初始权利，因此其默认成为其丧失主权的理由之一。而对于完整主权，主权所有者不会因为在与争议土地所有权变更有关事项上一时沉默而丧失了主权。在帕玛岛案中，1899年2月3日美国曾经将《巴黎条约》文本照会给荷兰，荷兰方面对其中第三款涉及帕玛岛主权交接的内容没有表示任何意见，法官认为，“条约之外第三方对照会于它的条约表示沉默，是否会对其所有权产生影响，或者是否影响签约双方的条约权利，回答这一问题应该以这一权利的性质为准。”②“当条约划界及时通知到条约以外的第三方，而第三方没有反对意见时，对于仅仅拥有初始权利而没有实施任何实际统治权的领土所有权会产生一些影响，而如果认为按照前述领土主权原则确立了的主权会仅仅因为该国对它所知悉的关于其领土处理的条约表示沉默，而致使其对涉及自有土地的所有权受到影响，这将彻底违背土地所有权遵循的原则。”在法官看来，当美国把条约内容照会给荷兰时，荷兰已经对帕玛岛拥有完整所有权，并非仅仅是发现岛屿从而获得的初始权利，因此，荷兰不会因为一时沉默而失去对帕玛岛的主权。判断实施统治权行为的标准，国际司法实践对维护有关设施的功能性活动与直接涉及主权的行动进行了区分。在双方都对争议岛屿实施了一些行为的情况下，到底什么类型的行为才能体现统治权？国际法院的判决虽然没有直接说明，但通过对判决肯定和否定的行为进行比较，可以发现，在主权争议上，关乎实际用途的孤立行为的国际法价值弱于与管辖权直接相关的证据。敏基埃岛和埃克里荷斯岛案判决对英国修建炮台和法国建造灯塔、以及英法官方登岛行为的法律意义作出了相反的判决，认为英国的行为能够证明其管辖权，而法国的行为则被认为不涉及国家统治权。英国有直接涉及争议岛屿管辖权的证据：调查失事船只的记录、调查死因不明尸体的记录、财产登记记录和税收记录、以及建立税关和进行人口普查，在这些证据的基础上，英国修建炮台才会成为有助于支持其领土主张的证据。而法国在没有关乎管辖权证据为基础的情况下，其建造灯塔、官方登岛行为，在主权问题上的法律价值要明显弱于英国。2008年白礁岛案（PedraBranca/PulauBatuPutehcase）判决同样坚持了这一判断主权行为的标准，新加坡认为自1840年代在白礁岛上修建灯塔以来，1852年、1854年和1912年新加坡殖民地通过多项法律以规制岛上灯塔，又有官员登岛视察，且一直悬挂国旗，新加坡认为自己从这些活动和法律中获得主权。法庭认为，这些法律无一例外地仅仅涉及灯塔运转、财产所有权和管理，并未直接提及岛屿主权，在国际法上财产权与主权之间存在区别。此外新加坡认为包括国会议员、军方官员和警方官员在内的多名官员登岛，马来西亚并未对此表示抗议。法庭认为，新加坡官员的这些登岛行动仅仅是与维持、运转岛上灯塔有关。悬挂国旗也不是通常意义上的实施国家主权的表现，因此不能就此推论新加坡对岛屿拥有主权。法庭认为，新加坡进行的海事调查、控制岛屿进出、设立海军信号站和扩岛计划都包括具有主权性质的行为，说明新加坡对岛屿拥有主权。③本案的法庭意见说明，新加坡管理灯塔、官员视察、悬挂国旗等活动并不具有主权性质，因而，不能作为支持新加坡领土主权的理由。但是新加坡列举的其他理由比如海事调查、控制岛屿进出、设立海军信号等，在法庭看来，是具有主权性质的行为，可以支持新加坡的主权诉求。法庭之所以肯定了新加坡所列举部分理由的主权性质，否定了另外一些理由的主权意义，旨在对维护设施运转的功能性质活动与主权性质的行为进行区分。
三、国际法实践视野下的钓鱼岛法律地位
通过对上述案例的分析，我们可以看出，国际法院在司法实践中对一些国际法原则进行解释，从而对岛屿主权确立一些一般性的原则，并在司法实践中根据具体的法律事实对这些原则进行进一步阐释和发展。因此，根据上述原则，衡量中日双方支持其主权主张的理由，具有较强的参考意义。在帕玛岛案中，国际仲裁法院认为，和平而持续地行使国家权威是构成领土完整主权的一项重要国际法原则。此外，法院引入时际法则，在判断某一项法律事实时，应以发生时的法律为准。在15-18世纪，获得领土主权的五种传统方式仍然是国际法上有效的领土取得方式。其中，“先占”成为当时大部分国家运用的一项非常重要和常见的领土取得方式。中国优先发现钓鱼岛，当时钓鱼岛处于无主地状态。根据“先占”原则，中国通过优先发现无主地可以获得岛屿的主权。另外，根据近代国际法实践中解释的完整主权原则，中国通过发现钓鱼岛，获得初始权利，在其后五个世纪里，中国官方和民间在当时技术能力、国家管理方式允许的范围内，通过导航、补充淡水和避险、采草药等和平方式使用钓鱼岛。册封使节针路上的记载说明中国在对岛屿行使国家主权。在明代抗倭斗争中，中国将钓鱼岛列入海防辖区范围。中国通过上述和平的活动巩固了经由优先发现而获得的权利。因此，到1895年4月，中日签订《马关条约》时，中国对钓鱼岛已拥有完整主权。对于钓鱼岛这种无主地状态、且不适合居住用途的领土，帕玛岛案、克里帕顿岛案判决对获得领土主权需要满足的条件进行补充说明，对于无人居住岛屿，尽管行使国家主权要求具有连续性，但不一定要求在每一时刻、每寸领土空间上实施，时间和空间上的间断性应考虑到岛屿的实际情况。根据上述国际法原则，日本方面所谓对岛屿据有主权的理由不但违背基本的法律事实，而且不符合国际法实践中获得完整主权所需要满足的条件。首先是日本第一点理由中的无主地问题，自证其谬。1885年，日本外务卿给内务省的备忘录以及1890年代日本外务省两次拒绝冲绳县知事要求到岛上建立国标的申请，这说明在1895年之前日本官方清楚地知道钓鱼岛归中国所有这一事实。因此，日本提出的无主地理由是不成立的。其次，在第一、第二点理由中，日本认为根据1895年内阁决议取得主权，而不是通过1895年4月签订《马关条约》获得权利，也是违背国际法的。在国际法上，涉及主权变更的协议、行动必须是公开进行的，既然日本知晓钓鱼岛的主权归属，那么1895年1月日本通过内阁决议将岛屿纳入版图是无效的。对别国领土进行秘密勘查，并根据勘查结果通过秘密的内阁决议，将别国领土列入其国土范围，这说明日本在以违背正常国与国之间关系准则的方式处理领土所有权变更，因而是无效的。此外，既然1895年钓鱼岛的法律地位是确定的，归属中国，那么日本显然是在1895年取得甲午战争战场上的优势后，胁迫清政府签订《马关条约》，根据《马关条约》获得权利。这一点也回应了1885年日本外务卿致函内务省的备忘录中关于“寻找适当时机”订立界标的表述，这一时机所指应为甲午战争之后。关于日本提出的第四点理由，即日本认为自1895年后一直实际控制岛屿。但是日本与岛屿有关的行动违背了构成完整主权的所需要的关键性条件。日本与钓鱼岛有关的活动既不是和平的也不具连续性。日本控制钓鱼岛并不具有连续性，从1895年到1945年，日本先后发动两次侵华战争，一次是甲午战争，一次是作为世界反法西斯战争组成部分的第二次中日战争。“二战”结束后对德、意、日法西斯国家的处理方案证明，轴心国在此期间攫取的他国领土并对这些领土实施的统治，并不足以构成其实际行使统治权的合理依据。如果日本在法西斯侵略战争中对某地的实际控制与管理可以作为获取领土的合法依据，那么日本可以据此对亚洲许多它在“二战”中侵占的、毫无争议的别国领土提出主权诉求。因此，1937-1945年第二次中日战争期间，日本没有实际控制岛屿的合法依据。“二战”后到1951签订《旧金山和约》，日本进入美国托管时期。根据国际法，权力继承主要包括两种，国家继承和政府继承，前者是在国家分离、独立等情形下发生的领土主权变更，后者是指国家内部政权更迭引起的权利与义务的继承。而美国托管时期，不属于上述两种情况。因此，日本无权继承美国在托管期间控制岛屿的权利，美国并未据此对岛屿提出任何权利诉求。自1951年《旧金山和约》签订后，中国政府一直对日本针对钓鱼岛进行的活动进行持续的外交抗议，这说明日本对岛屿开展的活动并非是在和平而不受打扰的状态下进行，因此，日本提出的实际控制原则并不符合构成完整主权的要求。在1895年之后，日本与岛屿有关的权利仅限于1895年通过签订《马关条约》获得的条约权利。而这项权利在“二战”后通过一系列国际条约放弃了。国际条约是国际法的重要来源，因此，国际法院在判断主权争议案例时，首先会确认是否存在与岛屿相关的国际条约。《开罗宣言》和《波茨坦公告》属于“二战”时期签订具有国际法效力的国际条约。这两项国际条约都规定日本应放弃所侵占的领土，《波茨坦公告》规定，日本的领土范围应本州、北海道、九州、四国及吾人所决定其他小岛，其中“吾人”指包括中国在内的条约签订方，而中国作为战胜国，不可能将钓鱼岛置入这一范围。因此，根据上述分析，日本认为自1895年后实际控制岛屿从而获得权利的理由，是无法获得国际法支持的。对于涉及领土主权变更的双边条约的国际法效力，国际法院在帕玛岛案判决中也作了说明。对于主权地位已经确定的领土，其他国家无权与第三方签订双边条约让渡主权。即便主权所有国对这一让渡保持沉默态度，未能及时表示抗议，也不能够改变领土原有的主权地位。帕玛岛案中，西班牙签订《巴黎条约》将帕玛岛让渡给美国，而荷兰对岛屿拥有主权。国际法院判定这一让渡是无效的。按照这一原则，日本提出的第三点理由也是不成立的。日本认为，根据1951年签订的《旧金山和约》第三条将岛屿置于美国施政之下，根据1971年美日签订的《冲绳归还协定》，美国将施政权交给日本。日本认为中国在这一过程中并未表示异议。但事实上，在1951年《旧金山和约》和1971年《冲绳归还协定》签订时，中国官方对条约文本都表示过强烈的外交抗议。而且日本、美国私相授受中国领土的行为违背了国际法原则。因为通过《开罗宣言》和《波茨坦公告》，日本已放弃了从《马关条约》获得的权利。此时，钓鱼岛又回归到《马关条约》签订前的法律地位，属于中国。那么1951年、1971年美、日无权将主权地位确定的中国领土进行权利让渡，因而，日本通过这两项双边条约获得权利难以获得国际法支持。另外，国际法院在敏基埃岛和埃克里荷斯岛案判决中对判断行为的主权性质设立了衡量标准。白礁岛案判决同样坚持了这一标准。此外，国际法院在审案时，关键时间点概念被视作一项重要的证据准入原则。根据这两项原则，中国占据更为有利的法律地位。在敏基埃岛和埃克里荷斯岛案中，国际法院的判决认为，关乎设施实际用途的功能性活动的国际法价值弱于与管辖权直接相关的行为。在明代，中国将钓鱼岛列入抗倭海防辖区内，1955年台湾军队撤退大陈岛时在钓鱼岛附近用火力驱逐日本船只，都是直接关系到宣示国家主权的行为。而日本认为其控制岛屿的主要证据有两类，一是修建灯塔、悬挂旗帜以及登岛行为，二是1970年代后期开始派出巡逻船。在白礁岛案判决中，国际法院认为，修建灯塔、悬挂旗帜和官员登岛活动仅仅涉及灯塔运转，在国际法上，财产权和主权是存在区别的，与财产有关的活动并不必然触及主权问题。而根据关键时间点概念，日本的巡逻行为不符合证据准入原则。帕玛岛案最早提出了关键时间点概念，将涉及主权变更的时间设立为关键时间点，认为在关键时间点之后的行为不在法庭考虑的证据范围。在敏基埃和埃克里荷斯岛案中，国际法院进一步发展了关键时间点概念，认为关键时间点前后的行为应具有连续性和同质性，否则不应被列入证据考量范围。纵观钓鱼岛问题的历史，1895年《马关条约》签订、“二战”后期《开罗宣言》、《波茨坦公告》的签订、1951年《旧金山和约》签订和1971年《冲绳归还协定》签订，上述时间点涉及岛屿的主权问题，因为，日本派出巡逻船发生在1970年代后期。因此无论哪一个时间点被设定为关键时间点，日本派出巡逻船都不符合证据准入原则。因此，日本提出的实际控制岛屿的理由和证据，其国际法效力受到了损害。日本所提出的第四点理由，通过时效取得权利。所谓时效取得，在国际法上，是指一国按照自己的意愿，公开地和持续地占有别国领土。并且在这一过程中，其他利益相关的国家并未对此进行抗议和反对，经过法律规定的期限，占有国可取得领土主权。事实上，自1951年以来，中国从未停止过通过外交抗议对日本针对岛屿进行的活动表示反对。因此，日本并不符合根据时效取得领土的要求，无法获得国际法的支持。而日本提出的所谓第五点理由，中国官方和媒体都已进行了有力的驳斥，在此无须赘言。综上所述，到1895年，根据国际法院判决对领土完整主权设定的要求，中国对钓鱼岛拥有完整主权。1895年通过《马关条约》割让给日本，“二战”后期，通过一系列国际条约《开罗宣言》、《波茨坦公告》，日本放弃从《马关条约》获得的条约权利，将钓鱼岛归还给中国。1951年、1971年日本与美国之间两次签定条约私相授受中国的领土，违背了国际法院关于主权让渡的原则。此外，1951年之后，中国一直对日本针对岛屿开展的活动表达外交抗议，并没有如日本所称，表示默认。因此，中国对钓鱼岛拥有主权符合国际法院在司法实践中对领土主权问题所做的解释。而日本提出的理由，不但存在与基本事实相悖的情形，比如，认为岛屿为无主地以及认为岛屿不包括在《马关条约》覆盖范围；而且日本提出的根据条约获得权利和通过实际控制维持权利的理由，违背了国际法院在岛屿争端案例中对领土主权进行的解释和证据准入原则，根据时效取得也不符合国际法的要求，因而难以获得国际法院的支持。（本文来自于《观察与思考》杂志。《观察与思考》杂志简介详见.）
作者：于英红 单位：浙江省社会科学院东海研究中心
