一、沉默作为解释性意思表示
在法律行为领域,沉默还可以作为解释的要素而具有意义,也就是通过解释而获得意义。这主要是指下述情形：一方当事人明显地将一定的意旨与自己的表示结合在一起,尽管依诚实信用原则可以期待另外一方当事人作出“防卫”，但其并未对此作出防卫，也就是处于沉默状态。在此，该另外一方当事人必须像表示人所理解的那样承受其表示。从学理角度考察,这是客观解释的问题,也就是规范性解释的问题。此项解释问题的范式表现为当事人对格式条款的沉默：要约人给自己的要约附上自己的格式条款,另外一方当事人接受该要约,而未对格式条款的适用提出疑义。在此，在客观解释的土壤上，只能够将其表示理解为系对格式条款的同意，而不能够作出其他的解释。如以格式条款订约是交易上惯常的做法,并且另外一方当事人对此知情，那么原则上亦为如此,因为在解释中，交易习惯构成实质性的解释要素。有观点认为,如依诚实信用原则,在对方拒绝时应可以期待对方作出明确的表示，则可以将沉默看作积极的表示,特别是在承诺表示轻微地背离要约本身的情形，或者承诺表示出现迟误的情形，可以作出此种认定。裁判上的见解认为,只要在具体的情况之下，如依诚实信用原则，需要要约受领人提出明确的异议,那么始终可以将沉默解释为承诺。显然，此种统一的表达式失之宽泛,不仅违背了“单纯的沉默原则上不具有法律效力”的初衷,而且已经脱离了其赖以存在的土壤——法律行为学说,以至于不再能借助法律行为学说而使其得到正当化。事实上，这里的关键点不是在于沉默在具体的情况下是否真的具有可推断性,以及沉默人是否具有相应的表示意识，而是在于沉默的法律评价只是以存在提出异议的义务作为连结点,以及以违背此项义务作为连结点。⑩在此种情形下,沉默人因违背保护义务而承担损害赔偿的责任,但不会因此而承担履行的责任。
二、沉默与拟制的意思表示
在一系列的情形中,法律以一方当事人的单纯沉默或者不作为作为法律效力的连结点,具体就是以不可以推翻的方式，推定成立意思表示，或者拟制成立意思表示。此谓拟制旳意思表示（fmgierteWillenserklarungen)法律拟制意思表示的意旨在于，使法律往来免除确定相应意思表示的不可靠性，从而保障法律安全。拟制意思表示的规范非为解释性规范,因为这里不涉及在发生疑义时将沉默解释为一定内容之意思表示的问题，而是任意性的法律规范,是穿着拟制意思表示的外衣而设立法律效果规定的任意性规范。故拟制的意思表示亦被称为替代表示的沉默（SchweigenanErklarungsStatt),以及被称为具有表示效力的沉默(SchweigenmitErklarungswirkung)0@在拟制意思表示的情形，沉默的表示价值既不是由当事人的约定产生,也不是通过解释产生，而是基于法律规范本身，也就是不由当事人的意思决定,因此不要求沉默人具有表示意如此,针对拟制表示的内容，沉默人亦不能够以自己对沉默的意义发生错误认识而撤销，或者以自己未打算作出此种内容的表示而撤销。在德国法上,下述情形中的沉默被赋予规范化同意的意义：在承担附抵押债务的情形，自收到通知之时起已经经过6个月的,在债权人未在此之前向出让人拒绝承认时，承认视为已经给予；在试验买卖的情形,标的物为试验或者检验的目的已经交付于买受人的，其沉默视为承认；在赠与的情形，受赠人未在此之前拒绝赠与的，在期间届满之后，赠与视为被接受；在使用租赁的情形，承租人在期间届满之后继续使用租赁物的,租赁关系延长至不确定时间,但以一方合同当事人不在两周的时间之内，向另外一方当事人表示自己相反的意思为限;在雇用合同的情形,在雇用关系期间届满后，由受雇人在另一方当事人知情的情况下继续的,在另一方当事人没有不迟延地提出异议时，雇用关系视为不确定期限地延长等。在德国法上,下述情形中的沉默被赋予规范化拒绝的意义：在未成年人不经允许而订约的情形，承认仅可在收到催告后两周结束之前作出，不表示承认的，承认视为被拒绝；在无权代理人订约的情形，承认仅可在收到催告后两周结束之前表示，不表示承认的，承认视为被拒绝；在债务承担的情形，不表示承认的，承认视为被拒绝等。在我国法上，《民法通则司法解释》第66条规定，不作为的默示只有在法律有规定或者当事人有约定的情况下,才可以被视为意思表示。此项规定旨在表明，法律的制定者可以通过相应的立法规制赋予沉默以一定的法律意义，从而使其获得意思表示的品性。此种通过立法者的立法行为所获得的意思表示，即为拟制的意思表示。在中国法上,下述情形中的沉默被赋予规范化同意的意义：在试用买卖的情形，试用期间届满的，买受人对是否购买标的物未作出表示的，视为购买；在租赁合同的情形，租赁期间届满，承租人继续使用租赁物,出租人未提出异议的,租赁合同继续发生效力，而且是以不确定期限的方式发生效力等。在中国法上，下述情形中的沉默被赋予规范化拒绝的意义：在限制行为能力人订立合同的情形,法定代理人未在催告期间之内作出表示的,视为拒绝追认；在无权代理人订立合同的情形,被代理人未在催告期间之内作出表示的，视为拒绝承认等。在民事代理的情形,如本人知道他人以本人名义实施民事行为而不做否认表示，则视为同意；这里的沉默同样被赋予规范化同意的意义。对于拟制的意思表示,原则上不能够直接适用关于意思表示和法律行为的规定,特别是不能够直接适用关于意思瑕疵的规定,这是因为拟制的意思表示之作为意思表示，非为真正的意思表示，仅为法律推定的意思表示。如此,因错误而撤销的法律制度,也就是表示人可以从归责于自己的法律效果之中摆脱出来,进而将自己的责任限定于赔偿受领人信赖利益的制度，只是保持在法律行为的领域之内，也就是排除沉默人的撤销权。由于沉默的法律效果系出自于法律，也就是直接由法律规定，故不存在解释的问题。但另一方面，指向无行为能力人和未成年人的保护规范，应当具有适用的余地,至少应当具有类推适用的余地。
三、沉默与法律表象责任
作为积极信赖保护的一个特殊形态,法律表象责任（Rechtsscheinhaftung)将信赖者置于仿佛其所认定的法律情况真实存在的境地。由此决定法律表象责任具有下述特征性标志，即将法律表象作为责任的构成要件,而将法律表象与法律实际同等化，也就是将法律表象等同于法律实际作为责任的法律效果。这进一步决定了法律表象责任在信赖法上的责任后果为履行责任，而不是损害赔偿责任。在满足一定条件的情况下，应当考虑以法律表象责任取代单纯的损害赔偿责任,因为法律表象责任一方面可以保障法律安全，另一方面则可以显示极大的可操作性。
(一)沉默:通过有意创设法律表象所产生的法律表象责任
因沉默而构成有意创设法律表象责任的经典示例为容忍代理权（Duldungsvollmacht)。按照德国高院的裁判立场,容忍代理权是指被代理人对自己所知悉的代理人行为予以容忍,而行为相对人依诚实信用原则并且考虑交易习惯，可以将此项容忍诠释为代理人已经从被代理人那里获得为其实施行为的代理权。典型的情形如下：代理人知道自己完全没有代理权，而被代理人在内部关系上,对代理人无权订立的法律行为作出承认，至少是不加任何责难地予以实施。由此产生下述印象，即代理人拥有其所声称的代理权。按照法律表象责任原则，沉默人(被代理人）在这里有意地、知情地创设了自己向代理人授权的表象，因此应当承担履行责任。在我国民法上，容忍代理权作为拟制的意思表示，也就是作为规范化的沉默而得到了规制：如被代理人知道他人以自己的名义实施民事行为而不做否认表示，则视为同意,以此赋予沉默以规范化同意的意义。如此，被代理人有意地创设法律表象，将引起信赖法上的法律表象责任,具体就是履行的责任。有学者将容忍代理权认定为法律行为,也就是将容忍代理权视为依法律行为授予的代理权,因此应当将其归置到法律行为学说之内,理由是欠缺授权意思，就像欠缺表示意识一样,不妨碍将容忍代理权评价为推断性的意思表示。此项认识的不妥适性在于,这里并不具备意思表示的客观构成：既不存在对代理人的内部授权,也不存在外部授权。因为被代理人对第三人的沉默,根本不具有外部授权的表示价值,而仅为一种彰示,一种对事实上并不存在的内部授权的彰示,仅此而已。法律行为的意旨在于促成一定的法律效果,也就是意图使一定的法律效果发生效力,就此而论，其具有创设性的品质,绝非彰示性的特征所能够比拟。
(二）沉默：通过交易类型化行为所产生的法律表象责任
然而必须认识到,单纯地借助于有意创设法律表象所产生的法律表象责任这一范畴，尚不能够应对全部的具有履行效力的沉默情形，特别是不能够应对商法上的一些将沉默视为具有同意意义的典型情形。这是因为当事人无意识产生的沉默同样可以引发履行的责任。商法上的对事务处理要约的沉默，以及对商事确认函的沉默,构成此方面的著例。
1.对事务处理要约的沉默
依德国立法例,基于一个商人的营利事业而为他人处理事务，并且处理事务的要约由某人到达该商人,而该商人与此人具有交易关系的，该商人有义务及时地作出答复；否则,其沉默视为对要约作出的承诺；处理事务的要约由某人到达一个商人，并且该商人已经向此人请求处理事务的,亦为如此。这是一般性地赋予沉默以承诺表示旳意义，也就是原则上将沉默评价为由推断性行为产生的意思表示。若在具体情况下非为如此，如沉默人欠缺必要的主观要件，则不成立法律行为,而只成立承诺要约的表象。尽管如此,法律仍然将沉默评价为承诺，实则就是将客观表象等同于法律真实。依妥适并且在当前为通说的观点,对事务处理要约沉默的责任，构成法律表象责任，亦即这里具备法律表象责任的法律构成。作出此项认定的正当化理由在于:一方面，商事往来具有更强的交易保护需要；另一方面,在商事往来中原则上可以期待商人知悉商业习惯，并且由此产生较高程度的信赖构成。事实上,任何以法律行为学说为展开基点的解释尝试注定都不会成功,这是因为在对事务处理的沉默中,无论沉默人是否具有相应的意识,无论沉默人究竟是否知悉要约的到达，沉默都毫无例外地被评价为承诺，并且沉默人在对沉默的意义发生错误认识时,也不会被赋予撤销权。既然连私法自治的残余和断片都不是,如何还能成立法律行为将对事务处理要约的沉默作为拟制意思表示的学说立场，也就是作为规范化沉默的学说立场，系认为商人的意思表示既非真实的意思表示，亦非表象性质的意思表示,而是由法律宣告为可以或缺的意思表示，⑩同样不具有学理上的表示价值。认为商人因沉默而违背义务的学说立场,也不能够解释合同缘何发生效力的问题。这是因为按照现代民法和商法法理，沉默人因过失而违背义务的行为，原则上只能够引起损害赔偿的责任，并且是赔偿消极利益,也就是将另一方当事人置于及时拒绝的境地之下,而绝不能够引起履行的责任。认为商人通过沉默而违背对己义务的思考，也就是违背较低强度或者较低效力之义务的思考，同样于解释无补，因为侵害对己义务原则上只是损及沉默人自己的法律地位,但不会因此设定新的义务，更不会设定新的履行义务，而在对事务绅理要约作出沉默的情形，法律设置的是事务处理合同发生效力这样的法律效果。在对事务处理要约作出沉默的情形下，法律表象责任不要求满足表示意识的条件。沉默人对沉默意义的错误认识,也就是所谓的推断性错误，虽然构成欠缺表示意识的情形，但此项错误既不会使事务处理合同不生效力,也不会引起撤销的后果。相反的立场，即认为事务处理合同因此不生效力以及可以撤销的立场,与规范意旨不相符合,并且将会使规范丧失其实质性的适用范围；沉默人将会摆脱屜行义务,进而将自己的责任减缩至单纯的消极利益赔偿。这在结果上意味着法定的同意拟制将会因此而彻底落空。其他的意思瑕疵,如恶意欺诈或者不法胁迫,又或者沉默人在内容上对要约产生误解，同样应当受到考虑，也就是具有类推适用的余地，因为要约的受领人在作出明确承诺表示的情况下，可以享有撤销权,而在引起同样法律后果的沉默的情形，则不拥有此项权利,这是无法承受的评价矛盾。故此，只要意思瑕疵在明确作出承诺表示的情况下可以得到考虑,那么在沉默的情形下，其同样应当受到考虑。在我国法上，针对事务处理要约沉默的问题,立法者未作出任何规定。设想一下银行与顾客之间的关系以及保险公司与顾客之间的关系,特别是在银行和保险公司提出事务处理要约之后又对受要约人的承诺予以搁置的情形，也就是作出沉默的情形，就知道立法者的此项不作为关涉到社会生活的重大方面,由此构成重大的法律规制漏洞。考虑到银行和保险领域的法律安全,立法者应当对此作出规制。在规制尚未实现的情况下，至少应当在解释上作出此种认定，也就是作出事务处理合同得以成立的认定。当然,作出此项认定要求满足下述条件,即事务处理的要约必须指向订立合同,而所要订立的合同必须以事务处理为内容。此项法律思考不仅在银行法和保险法领域具有特殊的意义，而且在此之外，其同样适用于行纪领域中的行纪人、运输领域中的承运人和运输代理人、仓储领域中的仓储人以及信托领域中的受托人。这是因为在这些法律领域，作为典型的“职业图景”，同样存在对事务处理要约的沉默问题，其同样应当得到妥善的处理和解决。而另一方面,单纯的买受要约、单纯的出卖要约以及单纯的借贷要约，则不包括在此范围之内，也不能够通过类推适用将之涵摄到这一框架之下。这是因为如果所涉及的合同不是以事务处理为指向的合同，而是其他种类的合同,那么从要约受领人的典型行为来看,其意欲订立合同的盖然率,也就是其沉默构成同意的几率,原则上并不在同一水平之上，而是要轻微得多。
2.对商事确认函的沉默
开始是按照德意志帝国法院的裁判立场，后来是按照德国联邦最高法院的裁判立场，如商事确认函的受领人没有及时地对确认函提出异议，从而成立对商事确认函的沉默（SchweigetiaufeinkaufmannischesBestatigiingsschreiben),那么确认者可以信赖,确认函中所关涉的合同依确认函的内容得以成立,而不考虑受领人是否具有相应的意识。易言之，如受领人不欲承受确认函的内容,则必须不迟延地作出否认；否则的话,合同依确认函的内容得以成立，并且对双方当事人均具有拘束力。借助于确认函所要达到旳法律目的,在于对前期合同磋商的内容作出有拘束力的确定，以避免合同内容方面的不确定性和不清楚性,从而服务于法律往来中的信赖保护。对确认函作出沉默，同样属于依交易类型化行为所产生的法律表象责任。故此，全部的法律行为性质的解释尝试,包括在法律上将对方当事人的沉默拟制为意思表示的做法,全部都不能够得到实现。至于认为对确认函的沉默具有拘束效力的原因在于实现交易保护的思考，与法律表象责任并不会形成矛盾,更加不会形成不可调和的矛盾,这是因为后者同样服务于交易保护的目的；只有在信赖不值得受到保护时，特别是在受保护人不为善意时，才可能会逾越信赖责任的界限。与对事务处理要约作出沉默的情形一样,在对商事确认函作出沉默的情形，沉默人对沉默意义的错误认识,也就是沉默人在具体的情况之下,是否意识到自己的沉默所具有的意义，不予以考虑。否则，确认函的制度目的，即在不及时答复的情况下创设合同成立的确定性，将会受到瓦解和破坏，以至于使沉默具有同意效力的规则,将会丧失其实质性的意义。故此,不准许确认函的受领人提出下述抗辩：自己认为沉默乃系拒绝之意，或者只是出于疏忽或者不知情而未作出回答,但绝非为了表示同意。本着确认函的这一目的,如沉默人在沉默作为承诺或者同意的意义上发生错误,则其不得因此项错误而行使撤销权,也就是排除撤销权。至于其他的意思瑕疵，如内容上的错误、诈欺和胁迫，只要其在明确表示的情形可以得到考虑，那么就应当具有适用的余地,因为将沉默人置于恶劣于明确表示情形的境地,欠缺内在的理由，也就是无法正当化。在确认者方面,要求其具有善意。此项要求旨在阻止确认者滥用商事确认函的法律原则。如确认者认为,合同事实上已经成立,并且是依确认函的内容告以成立，则其具备善意，系属应当受到保护之列；如其怀着受领人不会阅读的念头，意欲通过突然袭击促使受领人订约,或者违背自己的内心确信，声称已经订约,或者有意不正确地确认合同内容，又或者以显著的方式变更前磋商的结果,则都为不应当受到保护，以至于此种信函不会作为商事确认函发生效力。
作者：杜景林
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