一、对“五年以内故意犯罪”的理解
“在前一次犯罪已经被追诉的情况下，无论该故意犯罪是否被定罪处罚过”存在两种情形：一是以生效判决为认定前一次犯罪的标准；二是以对犯罪嫌疑人、被告人启动追诉程序为认定前一次犯罪的标准。以上两种认定标准各有优劣。由于前一次犯罪往往与当前犯罪并案处理，因此，在当事人和解的公诉案件诉讼程序中，以对犯罪嫌疑人、被告人启动追诉程序来认定前一次犯罪的优点表现在以下两方面。首先，公诉案件当事人和解可以适用于刑事诉讼的侦查、起诉和审判阶段，以对犯罪嫌疑人、被告人启动追诉程序作为前一次犯罪的认定标准符合公诉案件当事人和解适用的诉讼阶段。其次，以对犯罪嫌疑人、被告人启动追诉程序作为前一次犯罪的认定标准，可以提高诉讼效率。[1]效率是重要的法律价值，理查德•A•波斯纳（RichardA.Posner）在《法律的经济分析》一书中指出，“公正在法律中的第二种含义是指效率”。[2]31以对犯罪嫌疑人、被告人启动追诉程序作为前一次犯罪的认定标准的不足之处是，其与无罪推定原则的要求不一致。无罪推定原则要求，任何人在未经生效裁判认定有罪之前，都应当被视为无罪。根据无罪推定原则，应当以生效判决为认定前一次犯罪的标准。与以对犯罪嫌疑人、被告人启动追诉程序为认定前一次犯罪的标准相反，以生效判决为认定前一次犯罪的标准符合无罪推定原则的要求。但是，如果在前一次犯罪已经被启动追诉程序的情况下，仅仅以该犯罪没有经生效判决认定为由而适用当事人和解的公诉案件诉讼程序，或是等到前一次犯罪被生效判决认定后，再决定是否适用当事人和解的公诉案件诉讼程序，会大大降低当前案件的诉讼效率。尽管无罪推定原则还没有在我国的刑事诉讼法中完全得到确立，但是作为一项国际通行的刑事诉讼基本原则，在我国应当得到尊重。因此，我们认为，不能以牺牲无罪推定原则为代价而追求诉讼效率。在国际人权法中，无罪推定原则被称为被推定为无罪的权利。[3]54权利的本质决定着权利具有可放弃性。权利意味着在特定的人际关系中，法律规则承认一个人（权利主体）的选择优于他人（义务主体）的选择或意志。换言之，某人之所以有某项权利，取决于法律承认他对于某一标的物或特定关系的选择优越于他人的选择。正是法律对个人自由和选择效果的承认构成了权利观的核心。权利的选择性首先体现为：主体既可以做某事，也可以不做某事；既可以得到某种东西，也可以放弃某种东西。其次体现为权利主体对相对义务的选择：主体既可以强迫义务主体履行义务，也可免除或取消他的义务；当违反义务或违反义务的危险发生时，主体可以诉诸国家有权机关强制义务主体履行义务（即承担责任），亦可以放弃其诉权。[4]305被推定为无罪的权利也是如此。为了充分发挥上述两种标准的优点，可以以犯罪嫌疑人、被告人对于前一次犯罪是否认罪为标准，选择适用以生效判决为认定前一次犯罪的标准或以对犯罪嫌疑人、被告人启动追诉程序为认定前一次犯罪的标准。如果犯罪嫌疑人、被告人对于前一次犯罪自愿认罪，表明在当事人和解的公诉案件诉讼程序的适用条件上，其放弃了被推定为无罪的权利。在这种情况下，可以以对犯罪嫌疑人、被告人启动追诉程序作为认定前一次犯罪的标准。但是，如果犯罪嫌疑人、被告人对于前一次犯罪不自愿认罪，为了充分保障犯罪嫌疑人、被告人的被推定为无罪的权利，应当以生效判决为认定前一次犯罪的标准。此时，如果前一次犯罪与当前犯罪并案处理，在被害人与犯罪嫌疑人、被告人自愿和解的情况下，公安司法机关应当通过侦查、起诉、审判对前一次犯罪形成生效判决后，再决定对于当前犯罪是否可以适用当事人和解公诉案件诉讼程序。
二、对“渎职犯罪”的理解
广义的渎职犯罪与狭义的渎职犯罪的区别在于，渎职犯罪是否包括《中华人民共和国刑法》分则第三章第三节第165条至第169条所规定的公司、企业人员的六种渎职犯罪，具体是指非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，签订、履行合同失职被骗罪，国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪以及徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。这里需要阐明的是，由于《刑事诉讼法》第277条规定的是“除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件”，因此这里的渎职犯罪仅仅涉及到主观方面表现为过失的渎职犯罪。在《中华人民共和国刑法》分则第九章规定的渎职罪中，只有玩忽职守罪，过失泄露国家秘密罪，失职致使在押人员脱逃罪，国家机关工作人员签订、履行合同失职罪，环境监管失职罪，传染病防治失职罪，商检失职罪，动植物检疫失职罪以及失职造成珍贵文物损毁、流失罪等九种罪名在主观方面表现为过失。在《中华人民共和国刑法》分则第165条至第169条规定的公司、企业人员的六种渎职犯罪中，只有签订、履行合同失职被骗罪和国有公司、企业、事业单位人员失职罪属于过失犯罪。《刑事诉讼法》第277条规定的渎职犯罪应当作广义理解，即除了包含《中华人民共和国刑法》分则第九章规定的九种在主观方面表现为过失的罪名外，还应当包含签订、履行合同失职被骗罪和国有公司、企业、事业单位人员失职罪。理由是：首先，从当事人和解的公诉案件诉讼程序的立法精神来看，签订、履行合同失职被骗罪和国有公司、企业、事业单位人员失职罪不能适用当事人和解。根据《中华人民共和国刑法》分则第167条的规定，国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，构成签订、履行合同失职被骗罪。根据《中华人民共和国刑法》分则第168条的规定，国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，或国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，构成国有公司、企业、事业单位人员失职罪。由此可见，上述两种犯罪都是致使国家利益遭受重大损失的行为，侵犯了国家的利益。不允许上述两种犯罪适用当事人和解与当事人和解公诉案件诉讼程序的立法精神是一致的。当事人和解公诉案件诉讼程序的立法精神是，部分故意犯罪和除渎职犯罪以外的过失犯罪侵犯的客体是公民的人身权利、民主权利、财产权利，并不涉及国家利益、公共利益，允许公民有一定处分权，有利于修复社会关系。其次，将《刑事诉讼法》第277条中的渎职犯罪理解为包括签订、履行合同失职被骗罪和国有公司、企业、事业单位人员失职罪，有利于贯彻法律面前人人平等原则。我国《中华人民共和国刑法》第93条规定：“本法所称的国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”根据该规定，签订、履行合同失职被骗罪和国有公司、企业、事业单位人员失职罪的犯罪主体与《中华人民共和国刑法》分则第九章规定的渎职罪的犯罪主体同属于国家工作人员，因此他们的渎职行为应当受到同等的对待。既然《刑事诉讼法》第277条中的渎职犯罪包含了《中华人民共和国刑法》分则第九章规定的渎职罪，那么也应当包含签订、履行合同失职被骗罪和国有公司、企业、事业单位人员失职罪，这样才能够实现法律适用上的平等性。再次，当事人和解的主体是自然人，不包括法人和其他组织。由于签订、履行合同失职被骗罪和国有公司、企业、事业单位人员失职罪中的被害人是国有公司、企业、事业单位，因此这两个罪名不能够适用当事人和解的公诉案件诉讼程序。复次，当事人和解的方式不适用于签订、履行合同失职被骗罪和国有公司、企业、事业单位人员失职罪。当事人和解要通过赔偿损失、赔礼道歉、真诚悔罪等方式来实现，即当事人和解的条件不仅包括物质上的赔偿，还包括精神上的抚慰。签订、履行合同失职被骗罪和国有公司、企业、事业单位人员失职罪中的被害人为国有公司、企业、事业单位，其所能接受的只能是物质上的赔偿，无法接受精神上的抚慰。
三、对《公安规定》第323条的理解
在符合《刑事诉讼法》第277条规定的情况下，是不是所有的案件都可以适用当事人和解的公诉案件诉讼程序呢？对此，《公安规定》第323条规定，符合《刑事诉讼法》第277条的案件如果有下列情形之一，也不得适用当事人和解程序：（一）雇凶伤害他人的；（二）涉及黑社会性质组织犯罪的；（三）涉及寻衅滋事的；（四）涉及聚众斗殴的；（五）多次故意伤害他人身体的；（六）其他不宜和解的。从形式上看，《公安规定》第323条突破了《刑事诉讼法》的规定；但是从实质上看，《公安规定》第323条与当事人和解的公诉案件诉讼程序的立法精神是相符的。上文中谈到，当事人和解的公诉案件诉讼程序的立法精神是，部分故意犯罪和除渎职犯罪以外的过失犯罪侵犯的客体是公民的人身权利、民主权利、财产权利，并不涉及国家利益、公共利益，允许公民有一定处分权，有利于修复社会关系。《公安规定》第323条中的雇凶伤害他人、涉及寻衅滋事、多次故意伤害他人身体等案件行为人的主观恶性比较深，人身危险性比较大，如果对这些犯罪适用当事人和解，则违背了当事人和解公诉案件诉讼程序的立法精神。因此，对公诉案件进行和解不仅要考虑犯罪的社会危害性程度，同时需要考虑犯罪人的主观恶性和人身危险性。在有些社会危害性较小的犯罪中，犯罪人的主观恶性较深或人身危险性却较大，这种案件就不得进行和解。《公安规定》第323条的规定体现了这一点。除了《公安规定》明确禁止不适用当事人和解的案件外，由于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中都没有与《公安规定》第323条相类似的规定，因此在司法实践中极易出现法律实施的不统一。例如，符合《公安规定》第323条的案件，在侦查阶段可以不允许当事人和解，但是到了审查起诉阶段和审判阶段，如果人民检察院和人民法院不允许当事人和解则缺乏法律依据。为了法律实施的统一，秉承当事人和解公诉案件诉讼程序的立法精神，最高人民法院和最高人民检察院也可以借鉴公安部的规定，出台相关司法解释对当事人和解的公诉案件范围进行适当限制，为人民法院和人民检察院处理此类案件提供法律依据。
四、结语
通过上文中的分析，我们得出的基本结论是：适用当事人和解公诉案件诉讼程序的民间纠纷应当是指自然人之间发生的有关人身、财产权益和其他日常生活方面的纠纷，不包含以法人、非法人单位为主体的纠纷；对“五年以内故意犯罪”的认定是以生效判决为标准还是以对犯罪嫌疑人、被告人启动追诉程序为标准，应当考虑犯罪嫌疑人、被告人是否放弃了被推定为无罪的权利。渎职犯罪不仅包括《中华人民共和国刑法》分则第九章规定的九种在主观方面表现为过失的罪名，还包括《中华人民共和国刑法》分则第三章规定的签订、履行合同失职被骗罪和国有公司、企业、事业单位人员失职罪。《公安规定》第323条与当事人和解的公诉案件诉讼程序的立法精神是相符的，最高人民法院和最高人民检察院也可以借鉴公安部的规定，对当事人和解的公诉案件范围进行适当限制。
作者：张吉喜 孙明泽 单位：西南政法大学 法学院
