对于普通商品，消费者通常可以凭借生活常识、个人知识以及交易经验等了解和认识产品。但是金融商品的消费者却更多地依赖金融机构的说明、劝诱等行为了解产品并做出是否交易的决定。金融消费者对于金融机构的信赖一方面是源于其自身对于金融商品了解的有限性，另一方面则是基于金融机构对外所呈现出的专家角色。然而后者却往往辜负了金融消费者的信赖，为了实现利润最大化，其销售行为有时难免失当，而传统的法律规制措施对于此类不当销售现象的规制效果并不理想。能否借鉴现代消费者保护法律制度中的冷静期规则，将其引入金融商品交易以规制金融机构的销售行为，是一个值得研究与探索的问题。
1问题的提出：金融商品交易或陷入规制困境
近年来，一些被纳入银行理财业务范畴的结构性理财产品引发了数起投资纠纷。这种打着“理财产品”标签的金融商品，实质多为嵌入了金融衍生品的复杂结构型金融商品，其在性质上本就存在争议，而银行在推销这种产品时对于消费者的说明却不够充分，从而导致后者损失惨重。
1.1从若干案例看金融商品交易纠纷的新特点
1.1.1客户诉汇丰银行双利存款欺诈案。加拿大某投资公司总裁方某是汇丰银行VIP客户，购买了该银行一款双利存款产品，分别以美元和加元两种币种存入了一定数量的存款，但一个月之后方某发现其账户币种变成了澳元，经核算后发现已亏损34万元。方某遂将汇丰银行诉至法院，指控银行隐瞒产品真实情况，使其误以为双利存款为定期存款。而汇丰银行则辩称该产品是经相关机构认可的合法理财产品，银行此前已告知方某该产品是非保本产品，方某也阅读了产品资料并已签字确认，证明方某已了解产品特征与存在风险。法院经过调查审理，认为涉诉产品不存在合法问题，方某也无证据证明产品显失公平，银行销售产品的程序亦符合业务规则，方某所签署的文件表明其知晓涉诉产品的风险性，因此原告方某的主张未获得法院支持。［1］1.1.2客户与渣打银行理财产品纠纷系列案。2008年，一起客户起诉渣打银行涉案金额高达6千万元的案件引起了人们的关注。原告宋某于2008年2月通过国际长途电话与渣打银行工作人员签订《代客境外理财协议》，后在该协议框架下双方签订了两份具体的产品说明书，这两款产品属于股票挂钩可转换结构性投资产品，在可转换票据到期时投资者可以选择赎回或继续转入下一阶段投资。之后，原告所选择的4只股票在席卷全球的次贷危机中市值大幅缩水，在买入产品两个多月后原告要求赎回却遭到了渣打银行的拒绝，原因是根据此前协议这两款产品在2009年9月之前均不得赎回，这些信息就包含在该产品说明书中。但宋某表示由于双方是电话签约，自己并未看过相关说明书，而且当时对方在电话中也表示可以随时赎回。法院经过调查和审理后做出了终审判决：解除双方所签署的涉案产品合同说明书，渣打银行须向原告赔偿投资损失。［2］2008年12月，媒体报道了一起客户起诉渣打银行但法院却因看不懂产品说明书而不予立案的消息。在该报道中，这位渣打银行理财产品的“苦主”表示自己根本不理解这款渣打银行推出的名为“渣打银行沪深300中国指数挂钩可转换结构性投资”产品的合同条款以及产品说明书中的“可转换结构性票据”、“非保本结构性票据”等专业性术语和其他关于产品及其风险的介绍性内容。该客户表示自己之所以购买该产品是因为基于对渣打银行的信赖，并指称正是因为自己看不懂合同条款和产品说明书才相信宣传材料的介绍和理财经理的说明，但这些介绍和说明却对自己进行了误导和欺骗。［3］2013年4月，顾客成某购买了渣打银行一款声称可以随时申购赎回的开放式结构理财产品，在该银行投资策略分析师的建议下，成某于2013年6月25日赎回了该产品，但此时亏损金额已达20余万元。成某指称当时向其推销购买该产品的银行理财经理声称该产品“不会有大风险”，“没有大问题”，“风险比国内银行推销的理财产品还要低”，对于成某所进行的风险评估也不过是“走走过场”，虽然有销售录音，但是长达4个小时的推销过程却仅于成某决定购买之时才开始录音，对可能存在夸大收益、忽视风险的推销阶段并没有进行录音，显然这种录音记录方式对于银行是极为有利的。［4］
1.2金融商品不当销售的法律规制困境
在客户诉汇丰银行理财产品欺诈案中，关于双利存款的产品性质国内有学者专门进行了分析，认为该产品并非通常意义上的“无风险存款”，而是一种金融衍生品交易。［5］对于这样一种嵌入了金融衍生交易的非常规理财产品，汇丰银行仅告知顾客其为“非保本产品”的说明行为显然有失妥当，客户方某是否能够通过汇丰银行的说明真正了解该产品、认识产品风险也十分值得怀疑。汇丰银行虽赢得了胜诉，但其销售上存在的产品名称误导、说明不充分、说明方式欠妥等瑕疵却是不争的事实。事实上，关于银行以“理财产品”之名掩盖结构性衍生品之实的现象，我国并非没有相应的规范。2008年4月银监会出台的《关于进一步规范商业银行个人理财业务有关问题的通知》就强调商业银行在为理财产品命名时禁止“使用带有诱惑性、误导性和承诺性的称谓和蕴含潜在风险或易引发争议的模糊性语言”。由此看来，汇丰银行“双利存款”的产品名称显然带有一定的误导性。银行理财产品，尤其是那些嵌入了复杂结构性交易的商品已经成为金融商品交易的重灾区，我国的金融消费者深受其害。对于商业银行理财业务，我国之前的法律规范包括2005年银监会公布实施的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》，2008年紧急出台的《关于进一步规范商业银行个人理财业务有关问题的通知》，2011年颁布的《商业银行理财产品销售管理办法》，其中不乏“揭示相关风险”、“充分揭示风险……不得对客户进行误导销售”、“信息充分披露”、“风险揭示书应当使用通俗易懂的语言”等等规定。此外，《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第22条也明确规定：“商业银行销售的理财计划中包括结构性存款产品的，其结构性存款产品应将基础资产与衍生交易部分相分离，基础资产应按照储蓄存款业务管理，衍生交易部分应按照金融衍生品业务管理。”由此可见，我国关于商业银行结构性理财产品的销售并非缺乏规范，但目前来看这些规范并没有起到预期的规制效果，金融机构在金融商品销售时仍然存在着不当说明、不当劝诱等销售行为。面对此种现象，如何提高法律规范对于金融商品交易的规制效果，使金融机构在进行金融商品销售时有所忌惮，从而减轻不当销售行为，令处于不利地位的金融消费者获得切实保护，是金融商品市场进一步发展必须考虑的问题。
2冷静期规则：一种规制信息不对称与倾斜
保护弱者的特别方法在投资者与金融消费者界限日渐模糊，消费者、投资者保护日益高涨的今天，我们或许可以借鉴国外消费者保护制度中的冷静期规则对我国金融商品交易制度进行一些改革。冷静期（cooling-offperiod）在国内又译作冷却期、犹豫期、取消期等，这一概念可以追溯到1962年英国消费者保护委员会提交给议会的一份最终报告。［6］关于冷静期的正式立法起源于英国1964年《租赁买卖法》（Hire-PurchaseAct）中针对上门推销所制定的“冷静期”条款。在发达国家，冷静期规则原本主要是适用于上门销售业务的立法，但如今已经被扩展到高价产品、高风险产品、高度复杂产品等的销售领域，用于抑制强迫销售现象或欠缺理性思考的情形。冷静期给予了消费者一方对其不理性行为予以补救的机会。［7］我国最新的《消费者权益保护法修正案》也引入了冷静期，对采用网络、电视、电话、邮购等方式销售的商品，“消费者有权自收到商品之日起7日内退货，且无需说明理由”，从而在我国消费领域首次确立了“有限冷静期”规则，但这一规则能否适用于金融消费领域目前还没有定论。冷静期实质上是购买者有权撤回已缔结合同的一个特定时间段。冷静期所赋予购买者撤回合同的这一权利可称之为购买者的取消权、废除权、否认权或撤回合同的权利，但一般被叫做撤销权。与之相关的一项保护措施是消费者在此期间进行深思熟虑的权利，在这一时间段内消费者不接受提议或缔结的合同。［8］冷静期规则对于在交易中处于明显不利地位的消费者提供了一种特别保护方法，［9］该规则在一定程度上改变了买者自负（caveatemptor）的传统做法和原则，也推翻了相当长一段时间里英美法系禁止反言（promissoryestoppel）法则以及大陆法系契约坚守（pactasuntservanda）原则在合同关系中的主导地位，可以说是现代法律的一次良性变动。［10］冷静期规则的存在既有实践中的必要性也有理论依据。尽管在商事交易中长期以来遵守传统的允诺禁反悔制度，但是正如美国《合同法重述》中对于该制度的解释认为在维护正义的范围内违反允诺的救济应予以准许。从经济学上来讲，随着高科技时代的来临，许多金融商品的构造愈来愈复杂，在信息不对称而人们的知识与认知又极为有限的情况下，人们往往难以真正了解产品性能。如一味坚守契约自由，禁止反言，势必会滋生经营者“合法损害”消费者权益的现象。根据民法理论，法律虽然承认自由缔结的契约，但是如果当事人在不了解信息，以致意思表示不自由或不真实（即存在瑕疵）的情况下所缔结的合同，应认定为无效或可撤销。［11］撤销权的正当性基础正是在于合同一方当事人意思形成阶段的不自由或不真实。可见，冷静期规则的核心———撤销权的基础是民法上的合意瑕疵理论。德国民法典第119条、我国台湾民法典第88和89条都规定了“错误制度”，该制度是指表意人若知其情事则不为意思表示的，则表意人可撤销其错误的意思表示。我国《合同法》规定的“重大误解”制度也是为了解决在信息不对称情况下所导致的对合同一方当事人显著不公平的问题。冷静期规则可以看作一种典型的规制信息不对称，对弱势地位相对人予以特殊倾斜保护的方法。
3从规制不当销售到形成有序市场：金融商品交易适用冷静期规则的意义
金融商品的复杂性和专业性使得这一领域的信息不对称现象较之普通商品市场更加突出，金融消费者与金融机构的交易地位更为悬殊，金融消费者因意思表示不自由而产生不真实交易的可能性更大，这就在事实上要求有相应的制度措施可以允许其解除与对方达成的此类交易。在金融法领域，一些发达国家和地区已经引入了冷静期制度，之所以如此，与投资者向金融消费者的转变以及相应的理论嬗变不无关系，当然，也与金融产品的专业性以及金融市场的高度不对称性紧密相关。［12］
3.1适用冷静期规则可以有效抑制金融商品不当销售行为
在金融市场上，“买者自负”原则的基本要求使得投资者须自行承担参与金融交易的风险。长期以来，在禁止反言原则的制约下，金融机构一旦向消费者售出了金融商品，则意味着双方交易的成功，消费者一般不能退回所购买的金融商品或要求解除合同。在这种的交易制度下，金融机构一旦与消费者缔结交易合同，就与消费者形成了稳定的交易关系，金融机构不必担心日后消费者提出撤销合同的要求。因此在金融商品销售时，金融机构及其业务人员没有日后投资者可能取消交易的后顾之忧。于是想方设法使潜在顾客变成现实的客户就成为金融机构实现利润最大化的惯常手法。因此在销售中避重就轻地进行产品说明、提供虚假的产品信息、不严格履行适当性判断、采取不当方式进行劝诱甚至诱骗等等也就不足为奇。将冷静期规则引入金融商品交易，相当于为金融机构安置了一个警铃，提醒金融机构及其业务人员在进行产品推荐和销售时时刻注意：在冷静期内客户可能随时会通过行使撤销权而使合同关系归于消灭，所有为达成交易而做的前期努力都将因此化为沉没成本。有了这样的后顾之忧，金融机构业务人员就会仔细筛选劝诱对象，认真履行适当性判断义务，在进行产品说明时也会更加中立和客观，向顾客揭示产品存在的缺陷和风险。对于金融消费者而言，冷静期是一项对抗金融机构信息优势的规则，增加了其被金融机构公平对待的可能性。
3.2冷静期规则为非基于真实意愿交易的金融消费者提供市场退出渠道
金融商品不是一般的投资产品，更不是可以随意购买的普通商品，基于投机目的的交易从一开始就偏离了正常轨道。作为有限理性的消费者，甚至包括一些经验并不丰富的机构投资者，在有些情况下可能会做出违背真实意愿的交易决定。促使其做出这种决定的原因，有可能是对于金融商品的片面认识，也有可能是基于从众心理，还有可能是被产品宣传、广告或者业务人员巧舌如簧的劝诱所吸引和打动，从而在冲动情绪中做出了交易决定。然而待头脑冷静下来之后才发现参与交易的金融商品并非如当初所认识或业务人员推荐、介绍的那样，在这种情况下，如果投资者只能被动地、如履薄冰般地眼看交易变成既成事实而不能采取其他办法予以弥补，这显然有违民商事法律关于公平与真实交易的基本原理，适用冷静期规则可以在一定范围内改变这一状况。在金融商品交易中引入冷静期规则，使金融消费者在经过一段时间的深思熟虑，待头脑真正冷静下来，再来决定是否保留双方所缔结的合同。如果当初的交易决定和缔结的合同确实并非出自自己的真实意愿，那么金融消费者可以通过行使合同撤销权使双方的交易关系归于消灭。这就给了金融消费者纠正其错误或失误交易决定一个机会，使其得以借助冷静期规则退出并非真正愿意参与的金融商品交易，从而从源头上避免了可能的投资失败。
3.3引入冷静期规则有利于金融商品交易市场的成熟、有序发展
将冷静期规则引入金融商品交易可以有效规制信息不对称现象，在一定程度上能够矫正金融消费者与金融机构原本悬殊的交易地位，使金融机构收敛起不当销售行为，敦促其养成诚实守信的交易习惯，从而改善金融商品市场乱象，形成良好的市场秩序，促进这一市场成熟、有序发展。同时我们也应该认识到，那些利用冷静期规则撤销所缔结的金融商品交易合约的其实并非真正适合该市场的投资者，他们中的大多数要么是并不适格的投资者，要么虽然适格但却缺乏应有的投资热情或投资经验，勉强进入这一市场不仅会令其投资处于一种不安全状态，也会增加整个市场的不稳定性。冷静期规则实际上不仅给了那些还不成熟的金融消费者一个全身而退的机会，而且也使得该市场最终参与者的合格程度得到提高，整个市场交易的有效性得以保障。
4金融商品交易冷静期规则的适用设计
冷静期规则潜在的前提是买方在完成交易时通常处于信息不对称状态，或受对方诱惑或为摆脱困境而迫不得已等可能做出的非理性选择，即卖方具有被归责的可能才给予买方一定的救济措施。［13］确立了冷静期规则的国家和地区，对于该规则的适用几乎都制定了较为严格的条件，其目的就是为了避免规则被滥用。尽管笔者认为金融商品交易有必要引入冷静期规则，但同时也建议对该规则的适用条件进行科学合理的设计。
4.1适用主体
金融商品的交易主体具有多样性，冷静期规则仅应适用于其中的部分交易主体。这是因为，如果允许所有的金融商品交易者都享有在冷静期内行使撤销合同的权利，这对于金融商品的销售机构而言显然有失公平。一般来讲，冷静期规则主要是赋予那些没有足够的金融专业知识，在信息获取上处于不利地位的金融商品交易者以救济其非基于真实意愿交易的一项权利。衍生性金融商品是金融商品中的“高、精、尖”产品，一般被机构投资者用来规避和转移投资风险，此类交易也属于金融商品交易的范畴，但是对于参与这种交易的投资者能否适用冷静期规则却应区别对待。那些衍生性金融商品交易的机构投资者，一般认为他们有着较为丰富的交易经验以及相对专业的知识，通常具有正确认识金融商品、独立做出交易决定以及识别各种不当销售行为的能力，所以对于这种成熟的机构投资者，无需也不应该为其设置冷静期。如果允许这些投资者在一定时间内享有撤销合同的权利，将可能刺激这类投资者做出轻率的投资举动，例如增加投机性交易，若市场稍有风吹草动则利用冷静期规则通过行使撤销权取消合同，这显然有违冷静期规则设立的初衷。衍生性金融商品的高风险性决定了此类商品一般不适合于自然人交易。但是金融机构在销售这些衍生性金融商品时却并没有过多地考虑产品与对象的匹配问题，致使此类高风险产品流向了自然人群体。在这些自然人群体中，部分属于个人投资者，即专业知识、交易经验、经济实力、风险承受能力等方面达到一定水平的自然人，还有一部分则属于需要给予倾斜性保护的金融消费者。冷静期规则的适用对象也应该将那些具有相应资质的个人投资者排除在外，仅将金融消费者作为该规则加以保护的对象，赋予其对因意思表示不自由或不真实所造成金融商品交易决定予以救济的权利。
4.2冷静期间及其计算
各国或地区现行冷静期规则关于冷静期间及其计算时间的规定各有不同。在冷静期间方面，一般为3-7日不等，有的是从合同签订当日计算，有的是从次日起计算。笔者认为，鉴于实践中金融商品种类的多样性以及金融消费者的多元化，关于冷静期间不宜做出“一刀切”式的规定，应该针对不同的产品类型，尤其是产品的风险程度，并适当考虑不同投资者的实际情况，分别设置冷静期间。冷静期间的时间长度应与金融商品的风险程度成正比，风险越高则赋予客户的冷静期间越长。同时，冷静期间的长度又应与客户的专业知识程度、投资经验、资产状况等成反比，也就是说客户的成熟度越高所享有的冷静期间应该越短。总体上，金融商品冷静期间的时间最长不应超过7日，从双方签订合同之日起开始计算。当然，除了这种强制性冷静期规则，金融机构也可以规定一些高于强制性规定的自愿性措施，比如延长冷静期，或者赋予顾客更有利的权利。这些关于冷静期的自愿性措施，可以通过在合同中拟定冷静期条款加以规定。对于此种做法法律并不排斥。虽然金融机构将因此承担更高的义务，但却可以通过这些措施赢得顾客的信任，有利于双方建立起更加牢固的交易关系。
4.3冷静期的告知方式与撤销权的行使
冷静期规则和情势变更原则都具有撤销当事人缔结的已经产生法律效力的合同的作用，但是二者的不同在于前者的无因性。即，一般而言，购买者在冷静期内可以撤销合同且不必向对方说明理由。足见，冷静期规则赋予购买者的合同撤销权是一项倾斜保护的权利。但是这一规则究竟是使购买者真正获益还是只能提供虚幻的保护，还取决于金融机构向购买者传递有关冷静期规则的信息与知识的方式。国外有研究表明，那些同时收到口头和书面形式的关于其所享有权利的注意信息的购买者，比那些仅收到书面提醒形式的更倾向于使自己通过该权利受益，而且这种差距还颇为显著。据统计，大约53%的卖方仅会以书面形式规定冷静期和撤销权，并且不会告知对方有撤销合同的权利。［14］因此，金融机构是否有告知金融消费者冷静期规定和合同撤销权的诚意以及以何种方式告知，深刻影响着对方能否行使和如何行使这一权利。正如研究所表明的那样，多数金融消费者投资者关于金融商品本身以及相关法律知识的欠缺在很大程度上制约着其通过书面资料了解自身权利的主动性，而口头形式的告知往往会使其更易于理解、接受和留下深刻印象。需要强调的是，撤销权的正当性基础在于合同一方意思形成阶段的不自由，而不是因为“消费者是弱者”或者“保护消费者”，［15］尽管这一制度事实上确实起到了保护消费者的作用。因此，金融消费者合同撤销权的行使必须被严格地限定，确保其只能在意思表示不自由或不真实的情况下才能享有此项权利，如此才能有效防止该权利的滥用和冷静期规则负面作用的出现。这些限定包括对权利行使时间的限制，也就是上文所说的冷静期间，超过这一期限则客户无权再行使撤销权。另外关于权利行使的方式，为规范和慎重起见，金融机构客户如欲撤销合同，则应以书面方式通知金融机构，并对对方是否收到撤销合同的书面通知及时进行确认。
5结论
任何对于弱者的保护措施都不宜矫枉过正，否则只能适得其反。作为一项倾斜保护措施，冷静期规则实际上是通过强制或自愿抑制商品或服务提供者的最终交易决定权，来适当矫正因信息不对称等原因所形成的交易地位不对等状况。这一规则实际是与英美法系禁止反言以及大陆法系契约坚守原则相背离的，而这两个原则内蕴着深厚的私法自治理念，正是基于此传统民法才得以构建。基石一旦松动，建立在其上的私法大厦就会有倾覆的危险。如何避免冷静期规则这一特别性制度或者例外性规则引起固有私法基石的松动，是我们必须警惕的事情。只有在其具体的构成和行使要件等规则设计上做足功夫，才能将引入这一规则的副作用降至最低。冷静期和撤销权本是法律强制性或者经营者自愿赋予消费者的一项特别权利，消费者对此应认真并慎重对待，切勿因某些消费者的不当行使而使整个规则面临危机。总之，将冷静期规则引入金融商品交易，必须秉承民法所一贯坚持的“例外性规则从严适用”的原则，［16］以防止这一规则遭到滥用和引发负面效应，从而引起金融商品市场交易秩序的紊乱。
作者：窦鹏娟 单位：华东政法大学
