司法实践中对于盗窃罪与侵占罪的区分往往存在某些问题。而区分盗窃罪与侵占罪的关键,在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物,对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。但是,行为人在法律上占有的财物而事实上由他人占有时,仍然可以成为盗窃罪的对象。
侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有,因此,只要某种占有具有被处分的可能性,便属于侵占罪中的代为保管,即占有。侵占罪既可能侵占自己事实上占有的财物,也可能侵占自己在法律上占有的财产。司法实践所遇到的疑难问题,是如何判断事实上的占有,即某种财物在事实上是属于行为人占有,还是被害人占有或暂时脱离了占有。强调的是民法上的占有与刑法上的占有是截然不同的。事实上盗窃罪和侵占罪在理论上的区分并不困难,而且形成了几种常见的观点。这些观点从理论上分析都有其合理性,并且都能将两种犯罪截然区分开来,但在实际操作中却常会碰到这样那样的困难。原因何在呢?笔者认为是因为他们没有从刑法在法律体系中与其他部门法的关系以及两种犯罪最根本之处来分析这个问题。在此将从民法理论上对盗窃罪与侵占罪作进一步的分析。
一、关于盗窃罪与侵占罪区分的常见观点
这些常见的观点各自从不同的角度对两种犯罪进行区分,其中最主要的,并且被广泛使用的是从对财物的占有、持有关系角度来区分和从非法占有目的与持有财物的时间先后关系来区分。
(一)从对财物的占有、持有关系角度来区分
盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物,对自己占有的财物不可能成立盗窃罪;普通侵占只能是侵占自己占有的他人财物,侵占脱离占有物只能是侵占遗忘物或者埋藏物。所以判断财物由谁占有、是否脱离占有,是区分侵占罪和盗窃罪的关键[1]。这个观点可以解决一些疑难案件,但对有些案件却难以作出结论。例如:张某雇用三轮车工人刘某将其摔坏的冰箱拉到修理店修理,刘某蹬车在前面走,张某骑车在后面扶着。途中经过一家修理店时,张某让刘某停车休息一会儿,自己进修理店去问价钱,刘某乘张某进店之际跳上车猛蹬回家,将冰箱占为己有[2]。对这个案子,学者们从对财物的占有、持有关系的角度分析却得出不同的结论。有的认为这种情况下判断财物归物主控制或归行为人控制,应综合客观情况来分析。
由于物主一直跟在行为人的后面,所以无论是在行为人还是物主的主观上,都认为财物在物主的控制之下,尽管财物表面上看起来是受行为人的支配,但这种支配只是一种物理意义上的作用,不具有法律上的意义。物主进店问价,只是事实上对财物控制力一时的松弛而已,不能认为此时物主已经将财物交给行为人控制,所以案中行为应认定是盗窃。有的认为张某进店前已经以默示的方式将财物的保管权转移给了刘某,一般来讲财物所有人或持有人委托保管的意思应以明示,但在其未明示委托保管的情况下,如果根据社会通行的观念能够推定其具有委托保管的意思,也应当认为所有人或持有人实际上已经将财物的保管权暂时转移给事实上掌握其财物的人,所以应当认定为侵占罪。
对于上述所产生的分歧,主要在于对财物的占有、持有关系并不是任何情况下都能够清楚、容易得加以区分的。持有关系的种类可以根据持有人的数量分为单独持有关系和复合持有关系。无论是单独持有关系还是复合持有关系都有认定上的难点[3]:(1)单独持有关系中封缄物的持有关系的认定,例如将财物放进箱子后上锁,箱子里的财物就是封缄物。委托人将封缄物交由受托人保管,受托人对封缄物是否是持有?(2)复合持有关系是指两人以上对他人的财物的实际控制,可以分为主从持有关系和平等持有关系。对于复合持有关系持有人中只有一个犯罪的,这时持有关系的认定也是十分困难的。
(二)从非法占有目的与持有财物的时间先后关系来区分
侵占罪与盗窃罪的关键区别在于,前者在产生非法占有目的之前就已经在客观上控制了他人的财物,而后者则是在非法占有目的产生以后,通过秘密窃取行为取得对他人财物的控制[4]。这一个区分方法给人豁然开朗的感觉,对有些从占有和控制角度难以解决的案件能够轻松地加以断定。例如,甲从居民楼下经过,看到楼下自行车车篓内放着一个包,于是将包拿走,包内有现金和手机,包的主人打手机让甲归还,甲拒不归还。对于这个案件,很多人就乙在楼上,他是否对包失去控制而展开争论,另外本案中还有甲拒绝归还这一行为,所以使得更难定性。但是如果从非法占有目的与持有财物的时间顺序来区分,这个案件的定性就显得十分容易了。
但是并非这种观点就没有不足了,相反,由于它侧重于行为人的主观方面,而主观方面本来就是难以准确加以把握和认定的,所以它的缺点显而易见。如前述案例中三轮车工人刘某可能在到张某家后在把冰箱搬上车前这段时间里便产生了非法占有之目的,但他计划在路上人迹较少之处采取诸如暴力等方法取得冰箱,只不过张某进店问价格给他创造了机会而已,现实中不乏这样的例子,这时刘某非法占有之目的便产生于对财物实际控制之前。也许有人对此持相反的观点,但他们同样与前一种推论一样难以说出让人信服的理由来支持自己的见解,也只是推论而已。
二、上述观点在现实操作中遇到困难的原因
任何的部门法都不是孤立存在于法律体系中的,它和其他部门法之间有密切的联系。所以在研究某一问题时应当注意与问题相联系的其他部门法,结合两者的关系,作出合理的分析。财产犯罪中大量涉及物权和所有权理论,所以在对有关财产犯罪的问题分析时,应以民法理论为基础,而不能闭门造车。故对盗窃罪与侵占罪的客体、侵占罪中代为保管物的认定、占有关系的认定等问题作出解释时应参照民法理论进行。
另外,犯罪构成是刑法规定的,反映某一行为的社会危害性及其程度,而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机整体[5]。所谓有机整体就是说犯罪构成不是各个要件的简单相加,而是各个要件的有机统一;各个要件按照犯罪构成的要求相互联系、相互作用、协调一致,形成一个整体[6]121。也就是各个要件之间是相互影响、相互制约的,而不是孤立的。这就告诉我们一点,两个犯罪构成中某一要件的不同,不单单是这一要件的事情,与犯罪构成的其他要件也有或多或少的关系,只不过和其中某个的关系多一些,与另一要件的少一些。但绝对不是孤立得拿出相对应的方面来加以比较,更不是把这样比较所得出的结论作为经典来加以套用。否则就犯了机械论的错误,没有看到事物之间的联系,在方法论上就是错误的,上述两种观点错误就在于此。
在犯罪构成的诸要件中,犯罪客体和其他三个要件并不处于同一层次,法益实际上对确定犯罪构成要件有决定意义[6]134。这里所说的法益就是犯罪客体,犯罪构成的其他要件都是以犯罪客体为核心确定的。正如台湾学者林山田所说,刑法之本乃在于法益保护,故刑法实为一种法益保护法。刑法分则规定之每一个不法构成要件均为防止特定法益遭到特定行为模式之侵害所为之刑事立法设计。因此,法益乃成为解释不法构成要件不可或缺之指标,唯有透过构成要件所要保护之法益,才能正确地解释不法构成要件,精确地界定出各不相同之单一构成要件彼此间之界限[7]。所以法益具有解释论的机能,必须根据所确定的法益内容来解释犯罪构成要件。
笔者认为在对各种犯罪进行区分比较时,应首先明确地找到其客体,然后以客体为中心,对其他构成要件进行解释,解释不能超出客体所代表的法益的范围。如果客体相同,则可以直接去比较其他方面;如果客体不同,则应以客体为指导来对其他各个要件进行区分,也就是客体的区分是本源,对其他方面的区分应当在客体这里找到依据。
三、对盗窃罪和侵占罪进行本质上的区分
(一)主体方面
由于侵占罪的客体是不具有占有权能的所有权,所以其主体的范围应是财物的代为保管人﹑遗忘物的管理者和埋藏物的无意发现者,因为只有这些人对财物具有合法占有。而盗窃罪的主体为一般主体,其主体要素为16岁以上,具备刑事责任能力的自然人,但是行为人如果具有特殊身份则又可能对其行为是否构成犯罪,构成何种犯罪具有一定意义,若为国家工作人员利用职务则构成贪污罪,若窃取的近亲属财物则视其具体情况定罪量刑。
(二)主观方面
由于侵占罪侵犯的是占有权能以外的所有权,所以其非法占有之目的产生于合法持有之后。侵占罪的行为人在其主观上明知代为保管的、他人的遗忘物或埋藏物。而盗窃罪的主观方面是非法占有他人数额较大的公私财物,并且希望这种结果发生,它包括以下两个方面的因素:(1)认识因素,是指明知秘密窃取会引起他人失去数额较大的财物;(2)意志因素,是指故意犯罪在意志方面的特征,这一特征表明行为人是通过自觉选择的行为来追求或放任危害社会的结果发生。总的来说侵占罪与盗窃罪的区别在于,侵占罪中的行为人在产生非法占有目的之前就已经在客观上控制了他人的财物,而盗窃罪中的行为人是在非法占有目的产生以后,通过秘密窃取行为取得对他人财物的控制。
侵占罪中行为人非法占有他人财物的行为是基于原已占有他人财物的事实,其非法占有他人财物的目的是在占有他人财物之后产生的。在代为保管他人财物的情形下,非法占有他人财物的目的是实际占有他人财物之后产生的,而不可能产生于占有他人财物之时或之前;在拾得他人遗忘物或发现埋藏物等基于某种事实而占有他人财物的情形下,非法占有他人财物的目的更不可能产生于占有他人财物之前,因为行为人在没有占有他人遗忘物或者埋藏物之前根本不知道这类财物会为自己占有,因而无所谓非法占有这类财物的目的可言。
(三)客体方面
一般认为盗窃罪和侵占罪的客体都是财产所有权,但这样笼统的表述已经受到越来越多人的责难,所以应当对它们进行更为细致的了解。对于盗窃罪的客体,笔者赞同“新占有说”中的观点,认为其客体是财物的他人占有,同时要求行为人主观上有非“法占有目的”[8]。占有是对物的事实上的持有支配,它首先是一种事实,而非权利,但占有是产生权利的基础。
对于侵占罪的客体,笔者认为也不可以笼统地说是财物的所有权,因为所有权有四项权能,占有﹑使用﹑收益和处分。我国大陆的民法理论多称之为所有权的内容或内容的一个方面……也可以认为各项权能是所有权包含的具体内容或所有权内容的有机组成部分[9]。而从规定侵占罪的条文表述中我们可以看出其对象是代为保管物﹑遗忘物﹑和埋藏物。“代为保管物”的所有人当然失去对物的占有;对“遗忘物”的一些方面虽然存在较大的争议,但是有一点是没有争议的,即原物的所有人失去了对物的占有;至于“埋藏物”,必须区分盗窃罪的埋藏物与侵占罪的埋藏物,标准有两个:一为所有人明确;二为所有人没实际有能力控制该物[10]。由此可见侵占罪所指的埋藏物并非一般日常生活中所说的埋藏物,只有所有人丧失占有的埋藏物才是侵占罪。所以笔者认为侵占罪的客体并非完整的所有权,而是不具有占有权能的所有权。
(四)客观方面
由于侵占罪的客体是不具有占有权能的所有权,所以其危害行为应当是侵害已合法占有的财物的所有权的行为,侵占行为是以合法占有为前提的非法占有。这里合法占有的认定原则上应以具有持有、支配的意识为要件。人对物的持有并非仅仅是一种客观状态,而应当包含人的意识活动。此外,认定人对物的持有、支配关系还应适时结合民法理论,在司法实践中可以分为以下几类:委托关系:行为人基于委托关系持有他人财物。
这种委托关系中,委托人出于一定目的,基于委托人的信任,将某一事物交给受托人完成。受托人由此而获得在委托期间对他人财物的保管权,并且基于这种委托关系持有他人财物,负有对该财物的保管之责任。而盗窃罪的客观方面表现为秘密窃取公私财物的行为,即犯罪分子采取自认为不被财物所有者、保管者发现的办法,暗中窃取财物,笔者认为秘密窃取是相对财物持有人而言,至于其它人是否知道在所不论。秘密窃取是行为人自我意识的客观上是否真的不被物主发现,对盗窃罪的成立没有影响,秘密窃取是指窃取财物当时而言的,是就盗窃行为而言的,对进入和离开现场的方式、手段对认定是否秘密没有意义。
侵占行为的本质是将合法持有的他人财物非法占为己有,非法占有是侵占行为的主要内容,如果说合法持有是侵占的前提,非法占有就是侵占本身。对于这里的“非法占有”的理解有占有说和越权行为说之争。从我国的刑法条文来看,我国倾向于占有行为说,占有的方式包括处分和所有权的非法转移。再者拒不退还或交出的行为是构成侵占罪所必备的,它体现了刑法尽量缩小打击面的立法宗旨,但对于这一行为的性质当前理论界尚有争议,即拒不退还或交出行为是侵占行为的要素还是侵占罪的犯罪情节?我们认为它并非是侵占行为的组成部分,更不能把这一行为与侵占行为等同起来,事实上它只是侵占罪的一个情节。因为侵占行为的实质是把自己占有之下的他人财物变为己有,是一种非法取得他人财物的行为,而拒不退还或交出行为是非法取得之后的行为,它并不能揭示侵占行为的本质[11]。
综上所述,盗窃罪的基本特征是违反被害人的意志,使用平和的方式,将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。而侵占罪的基本特征是将自己占有的他人财物转移为自己所有,数字农业论文或者将脱离了占有的他人财产转移为自己所有。区分盗窃罪与侵占罪的关键在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。总之,对于侵占罪和盗窃罪的区分应当是以客体为中心而展开的,客体上的差异是它们区分的本源,从各个方面形成了一个有机整体。
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