一、民法整体性判断的法理基础
合同是一种法律关系,这是两大法系的一致看法。在大陆法系,合同是债发生的原因之一[1]513,而早在罗马法时期,债就被认为是一种法律关系。查士丁尼在《法学阶梯》中写道:“债是法律关系,基于这种关系,我们受到约束而必须依照我们国家的法律给付某物的义务。”[2]158这一观念直接被大陆法系继承。英美法系尽管强调合同的允诺意义,但也承认合同是包含着权利与义务的法律关系[3]89。何谓法律关系?拉伦茨认为是法律规定的人与人的关系,或称法律纽带[4]257。梅迪库斯对这个定义并不满意,他用了“空间”来描述法律关系[5]5051。无论“纽带”还是“空间”,它们都表明法律关系实际是民法对现实的拟制,即一种运用法律语言描述现实经济关系的努力。在这个意义上,合同关系应被看作民法按照契约逻辑拟制而成的法律空间,双方的债权债务则是合同法对合同双方当事人地位的法律判断。但不应忘记,此时,民法其他组成部分也可以按照不同的逻辑,对合同的当事人的地位做出不同性质的法律判断,从而使得当事人的权利也能反映合同法以外的民法判断。
以往民法理论认为,合同关系中的当事人只享有对人权(债权)。比如拉伦茨就曾自相矛盾地认为:“从债权债务关系发生的占有的权利,就其结构来说,也是一种支配权……但因为它的基础是债权债务关系,而且原则上只针对债务合同中规定的人,从而对物的支配也只是一种有限的对物的支配,因此,它是一种‘相对的占有权’”[4]303。支配就是支配,什么叫“有限的支配”?为什么这种支配“原则上只针对债务合同中规定的人”?基本逻辑与生活实践对这种观点都没有任何支持。我们认为,这是将权利产生的原因和权利本身混为一谈的错误[7]38。事实上,德国学者也在反思:“债法上和物法上的使用权之间的实质性区别并不像由于结构上的独特性而令人推测的那么大。”[6]245考诸历史,对人权与对物权概念源自罗马法中的对人之诉和对物之诉。按照萨维尼的看法,应当根据是对特定人还是对不特定人提起诉讼,来判断是对人之诉还是对物之诉[8]202。温德沙伊德在论及对人权与对物权时,沿袭了萨维尼的观点,以对象人数的范围作为划分标准[9]169。可见在传统民法中,对人权还是对物权的标准并不取决于基础法律关系的性质,因为(主体享有的)权利性质并不取决于法律关系,而取决于权利的构成(包括客体与效力),这取决于民法各个组成部分的逻辑思维和具体规范,后者对当事人不同性质的权利做出评价,继而适用相应的民法组成部分的法律规则。然而,对合同关系而言,合同关系当事人只享有债权(对人权)的观点是有问题的。对人权是合同法(债法)从双方当事人互相给付的角度所进行的法律判断,但其从形成到履行的每一个静态点,对当事人的法律地位进行判断的,不只是合同法(债法),还包括物权法在内的整个民法。如果对这一显而易见的事实没有争议,我们可以说,合同关系的判断,从客观上说是民法的判断,这可以称为民法的整体性判断。
为什么要进行整体性判断?这需要考察民法的作用。法律的作用在于提供救济,霍姆斯一定会支持这种观点,理由是法律的本质和起源是复仇[10]2。但对大陆法系的民法而言,这种解释存在过分简单化的倾向,民法的作用要比单纯提供救济复杂得多。相比之下,德国学者施瓦布的观点更加有说服力:民法确定了一个社会当中共同生活的人们相互之间的法律地位……分派人们在相互关系当中的权利、义务和风险[6]3。民法的作用是对当事人在经济活动中的法律地位做出评价,提供救济是从这种评价衍生出来的逻辑结果。法律评价最终表现为定位权利和义务,因为权利和义务是“法律关系的模式”。
大陆法系民法的法律评价具有浓厚的学院化色彩。这一特点源自欧陆法律文明的法学传统。伯尔曼在《法律与革命》中指出,欧洲大学对法律的研究是西方法律传统的根本起因之一,这一方法作为整个西方的基本法律思维模式存留至今[11]147。法学传统可以追溯到罗马法时代,其时法学一直是法本身的渊源之一[12]29。萨维尼有一个形象的说法:罗马法的精神来自罗马法学家[13]37。这一说法经近代学者的阐释变为如下结论:罗马法不是民众法而是法学家法[14]73。德国继受罗马法也与这一传统有关。德国学者维亚克尔的历史考察证明,德国最终选择继受罗马法,并非出于罗马法制度本身的优越性,而是基于“透过自主独立的专业法律思想来提升欧洲法秩序在方法上的要求,以及借助法学使政治、社会冲突导出之法律固有问题能进行合理的讨论。”[15]128美国学者夏皮罗也指出,德国对罗马法的继受,与其说是对法律规则的继受,不如说是一种对罗马法复兴所带来的学术作品的法学研究[16]185。
这决定了法律评价的学院化在德国法系民法中尤为显著,典型表现便是物债二元财产权体系。按照德国学者雅科布斯的考察,德国学者在概念法学的指导下,从查士丁尼三分法中的“诉讼”部分抽象出债权,与物权一道形成财产权利的两大支柱。这一创见如此天才,以致雅科布斯认为,债权与物权的区分(而非五编制)才是德国法典编纂的体系特点[14]182183。但灰色的理论往往逊于常青的生命。现实中的财产权利常常没那么纯粹和单纯。在现实经济活动中,当事人的法律地位并非只能概括成单一的物权或者债权,恰恰相反,其往往具有多重性质。当德国物债二元的抽象逻辑遇见复杂的现实,必然出现一种局面:在逻辑上,物权与债权泾渭分明,但在现实中,二者完全可能统一于具体的主体。
当事人在具体的财产关系中所拥有的常常不是单一的物权或者债权,而是同时具有两种(甚至更多)性质的财产权利。德国学者将物权和债权作为财产权利的基本类型,而现实中的财产权很多情况下是这两种不同权利的组合。正是这种现实的复杂性要求民法进行整体性判断:如此才能准确理解和定位当事人的法律地位。因此,民法的整体性判断不仅仅具有认识论意义,更具有方法论意义。用这种方法论阐释目前民法学一些重大争议问题,会得出更加合理也更加有效的解释与结论。本文欲以两个问题为例说明之。
二、范例之一:“买卖不破租赁”
买卖不破租赁是民法学的通说。传统物权理论解释为债权物权化,认为买卖不破租赁是物权优先于债权的特殊情况,源于关照承租人弱势地位的立法政策①。这种观点值得商榷。从法理上讲,正如朱庆育先生所言,将社会政策引入私法,违背了私法规范的“目的独立”性质,容易导致法律失去普适性[17]4547;而且承租人弱势的地位推定本身就值得怀疑:承租人不一定是经济的弱者[18]338339。美国法将租赁关系分为商业租赁(CommercialTenancy)和住宅租赁(ResidentialTenancy)[19]735736,商业租赁的承租人完全可能是具有强大经济实力的社会实体,未必是弱者。即便是民用租赁,承租人与出租人的力量比较也取决于租赁市场上的供求关系,当形成出租人多于承租人的买方市场时,承租人绝非弱者。况且用法技术手段对“买卖不破租赁”做正当化解释并不难,美国财产法的解决方案是,原出租人出卖的是复归权(Reversion)、收取租金权以及其他权利,故新所有人无权取得实际占有,保障了承租人的占有[19]782。这有类似于大陆法系的契约承担①。反观债权物权化理论,则产生一个不可解释的问题:物权化的债权究竟是什么权利?德国学者坚持“债权具有了某些物权特征,仅仅是显露了物权的个别特性,绝不是说该债权成为物权序列中的一员。”[20]50由此看来,物权化了的债权还是债权。我们一直认为,租赁权能使承租人占有使用租赁物,而且在租赁期内能排除出租人的干预,早已包含了物权的一切要素[7]37。债权物权化将租赁权“例外”成物权,以期援用物权对债权的优先效力来解释买卖不破租赁,但问题在于,所谓物权优先债权不过是传统物权理论的一个臆想,这个臆想在经过反复立法论证后最终被2007年的中国物权法所抛弃。物权与债权之间不存在着谁优先的问题,因为二者客体不同:物权的客体是物,而债权的客体是行为。物权和债权永远没有机会相互冲突因而也不需要确定谁为先。
物债二元的划分来自德国法学,物权和债权是法学家创设的学理概念。租赁权是对实际生活中的租赁合同中当事人法律地位的概括,即将某种法律地位简洁地称为某种权利。因此,就难免出现边界清晰而严格的学理概念在反映现实生活多样性时的某种困难和尴尬。租赁权来自于日常生活,简单明了地反映了现实经济生活中的自然的财产权利,不是一个学理概念。而物权和债权是一种逻辑处理,浸透了法学家的主观理念,正如赵廉慧博士所言,纯粹的对人权和纯粹的对物权不过是理论的构想,“现实中的财产权形态基本都是对纯粹的对人权和纯粹对物权的偏离。”[21]59因此,租赁权是债权(对人权)或者物权(对物权)其实是象牙塔中的问题。作为一种现实的财产权形态,租赁权包含债权与物权双重性质。租赁权的双重性质用民法的整体性判断方法可以得到很好的解释:对租赁物占有的移转引发了双重性质的财产关系,一是物权性质,一是债权性质。
租赁关系中存在着债权关系与物权关系,前者基于合同,而后者基于权利人对与物的占有[22]9。而深层逻辑便是:对于租赁合同,合同法基于合同规则(债权债务规则)对租赁双方当事人的地位做出法律评价,而一旦移转了租赁物的占有,物权法基于支配规则(物权规则)同样要对双方当事人的地位做出法律评价②。要言之,租赁合同当事人不仅存在对人权,同时也存在对物权。承租人之所以能够对抗新买受人,是因为承租人的占有权在先,可以对抗新买受人的所有权。租赁合同作为典型的财产利用合同,承租人的占有体现了非所有人对财产的利用。这种占有完全称得上是物权。从其对于财产的支配力看,承租人对租赁物的权利绝对可以构成财产利用的物权(占有权)。[23]333这一观点不仅是基于租赁关系现实生活,而且可以在注重生活经验从不拘泥于法律概念和逻辑的英美法找到某种依据:承租人的占有权利不仅可以对抗其他人的侵扰,也可以对抗房屋所有人,甚至可以对所有人的行为提起侵害之诉(trespass)③。基于民法的整体性评价方法,对租赁合同双方法律地位进行判断的思路,无疑比“债权物权化”之类的解释合理得多。
三、范例之二:物权行为理论
物权与移转物权的基础关系(一般是合同)的关系如何?这个问题非常著名。在民法史上,它很重要,因为涉及到财产法的结构发展与物债关系以及相应的历史文本;对民法学,它也很重要,因为存在二者无关联的制度即物权行为,这被誉为德国法系民法典之基本风格[24]106,采纳物权行为(即抽象的无因主义)意味着靠近德国民法,这对德国民法的崇拜者是个好消息。正因如此,关于物权行为的争议(这个问题实际是物权与基础关系问题的衍生品)一直比较激烈。但这个问题的现实价值未必能赶上学者关注的程度,有很多民法问题和它一样重要甚至更重要,却被冷落在一旁(如物权的客体)。所以刘家安先生说物权行为是数个合理方案中的一个,仅此而已[25]208。物权行为理论力图精确区分和把握交易中的物权与债权,但这种努力不是实践理性。
没有承认物权行为理论的国家如法国与美国,交易秩序不见得就比德国差很多。物权行为制度的目标在于描述交易,即用法学语言对日常交易进行重新构架与描述,这是一种再阐释日常生活的法律技术,并不真正也不必然导致交易安全更有保障。物权行为理论只是一种描述性的法律方案:行为时无需以此作为行为规范,其功能只在于描述交易的过程和行为。需要追问的是,物权与其基础行为的相关性怎么构成了一个问题?刘家安先生认为源自罗马法买卖契约的特殊结构:即出卖人没有移转所有权的义务。如果约定卖方有义务移转所有权,将导致该契约从买卖变为无名契约。由于买卖契约仅具有债的效力,“物权”效果则需要实际的交付以及时效取得,这导致以交付为代表的物权移转行为与原因行为在形式上与效力上相分离。这种结构对后世民法产生了决定性影响[25]32,5456,65。但这只是解释了“如何”而不是“为什么”。的确,罗马法的独特结构是后世民法所有权移转三种模式的直接来源,但为何涉及到物权移转的合同结构会如此复杂?究其根源,物权的移转是合同指向的经济目标,这种移转需要借助对人的请求权(债权)来实现对世效力的结果。然而,合同的经济现实并不完全呈现线性结构,对人权并非单向地向对世权转变。现实生活中双方的权利构成是复杂的,这种复杂源自当事人行为经济预期的复杂性:换句话说,当事人的单一行为往往蕴含着多个权利目标,会产生不同的权利效果。以欧洲民法热衷的清偿行为包括正常清偿与非债清偿为例,德国学者雅科布斯就指出,一个清偿行为既转让所有权,又清偿债务,后者通过前者来实现[14]204。这体现了民法的整体性判断原理:单一清偿的经济行为,在物法看来是在转让所有权,但在债法看来则是在清偿债务。合同的经济行为被分为若干不同性质的法律行为,原因在于民法的不同部门共同进行了整体性判断,这里既包括债权法,也包括物权法。正是债权法与物权法的不同特性,使得移转物权的合同结构变得复杂。因此,物权与移转物权的基础关系的关系,可以转变为如下问题:物权法的判断与债权法的判断是否相关?这不取决于当事人的经济意图,而取决于法律技术:即不同法部门的各自逻辑。这样我们就可以理解法国法的意思主义,刘家安先生指出:法国法在买卖合同中提到的“所有权”并非概念法学上的绝对所有权,而是一种非终局性、不完整的所有权。
合同成立买受人便取得的“所有权”,并未使买受人取得大于一般债权人的权利。出卖人对其有一个付款抗辩以及在破产时的回复占有诉权;第三人对标的物的权利如与买受人相冲突,后者往往会失去对抗力[25]130,132,144,149。只有承认绝对性的所有权,才会出现合同之中债与物的分离,这是罗马法、瑞士要因主义与德国无因主义的共同选择。显然,不同的逻辑导致不同的概念和制度的不同语境。瑞士法中没有抽象物权行为的设计,但人们公认其买卖结构中存在两类契约:一是债的,一是物的。与德国不同,瑞士承认依附性理论,即移转所有权的处分契约在目的和效力方面依附于债的基础契约[25]171。德国的物权行为理论则认为,随着物与债技术性的分离,债权不是所有权移转的要件,以交付为代表的物权移转行为本身体现了一个独立的意志,即物权合同[14]184185。以这种来自于逻辑的先验的目光关注两种契约之间的关系,很容易导致问题的无解,最后只能求诸当事人的意志(拟制)以及社会经济政策(保护交易安全)这些空洞的理由。
其实,我们仍然可从法律技术的角度来解决物权与移转物权的基础关系的相关性问题,但需要转换视角:不从交易的过程以及原因的拟制上入手,而是从权利的结构上入手。我们可以明确,物权与其基础关系的相关性问题,一定是在涉及第三方的语境下才有提出和讨论的意义。没有第三方对物的权利主张(物权或其他权利,如破产),有因与无因的区别不大。合同救济还是物权救济取决于当事人主张,实际利益亦无差别(除去不可抗力等其他因素)。只有在第三人介入时,才会形成一个必须面对和解决的问题。物权法的判断与债权法的判断之所以发生冲突,乃以第三人的介入为背景,只有对世性权利才涉及到第三人,非对世性权利与第三人无关。对世性实际就是权利的对抗力,这个问题实际就是权利的对抗力问题:基础关系的效力(债权法判断)与物权归属(物权法判断),仅在有第三人介入时才发生相关性,因此需要明确权利的对抗力;而权利的对抗力是物权法规范,取决于物权法判断。由此看来,德国的抽象物权行为其实存在着物权法判断与债权法判断这两个判断,这种抽象性不源自当事人意思的抽象性(事实上当事人是在一个行为中表现了———或者说由立法判断了———两种意思),而是源自物权法判断与债权法判断的不同逻辑:债权法无法判断权利的对抗力,只有物权法才有可能判断,因此在涉及到权利的对抗力时,只有物权法才发挥作用,与债权法无关。实际需要判断的是权利的对抗性强弱以及善意第三人的保护,而不是债权关系的效力。债权效力取决于债权法,但物权的归属(其背后就是对抗力)取决于物法。这一结论与德国的物权行为理论相同,但论证过程完全不一样。借助于民法整体性判断,我们能够合理的理解德国的物权行为理论,尽管从实践的价值上,我们并不认为物权行为理论有转化为法律制度的必要。四、民法整体性判断的价值上述两个范例显示了民法整体性判断的价值。
传统民法中很多“疑难杂症”其实并不来自于实践,而来自于法学的认识论和方法论。大陆法系的民法在用概念和逻辑概括与表达现实生活时,有着一种“分而治之”的内在惯性,因为任何概念和逻辑都是在一个确定的范围和目的下形成和运行的,而确定的范围和目的意味着有限性、部分性。为了实现概念的精确与逻辑的严密,形式要素被严格地限定在特定范畴之内,物权与债权,被德国法学家严格区分为两个领域,因而只从物权法或债权法的范畴中判断各自的问题成为一种习惯。许多学者力图将物权和债权的性质、内容和效力等等变成一种可以清晰把握的单一和纯粹,却忘记了现实的财产关系是复杂而多样的。民法整体性判断作为一种方法,提示人们可以从物权法的角度观察债权问题,也可以从债权法的角度观察物权问题,当然也包括从民法的其他与物权和债权有某种联系的部分观察物权与债权;提示人们在同一财产事实上可以并存物权和债权或其他民事权利,正如知识产权其实就是智力成果上并存着人身权和财产权,因而可以并存物权和债权或其他民事权利的效力。提示人们物权、债权或其他民事权利的正当性、合理性、合法性的基础或依据不限于其所在的领域的法律宗旨和法律原则,还包括其他领域的法律宗旨和原则。
这种方法不仅仅是消除民法中许多无谓的纯属概念和逻辑意义的争议,而且可以推动司法判决更趋向于实质正义和公平。关于后者,可以合同效力认定的司法解释为例加以说明。合同违反法律和行政法规强制性规定无效,这一司法解释显然是从合同法的价值取向出发的,因为担心意思自治原则落空而严格限制合同无效的事由。这样,违反土地登记规则这种部门规章就不会影响合同的效力,司法实务中因而出现了许多未办理或办完土地使用权初始登记的土地转让被确认为有效的判决。如果法官自觉运用民法整体性判断方法,从物权法的角度看,土地使用权的初始登记是土地使用权设立或产生的法定条件,未办理或办完初始登记,意味着土地使用权尚不存在,因而,转让无土地使用权的土地的合同违反国家土地管理法规有关先出让土地而后才能转让土地的法定程序和要件,应当确认为无效。
