人类辅助生殖技术的发展，在给不孕不育患者带来福音的同时，也对法律及伦理提出了多方面前所未有的挑战。特别是在代孕生育问题上，所涉及的伦理和法律争议尤为激烈。简单地说，代孕(sur-rogacy)是指在人工授精、体外受精、胚胎移植及其他衍生人类辅助生殖技术的支持下根据协议替代他人妊娠、分娩孩子的过程。其中，为帮助他人得到孩子而妊娠的妇女被称为“代孕母亲”，简称“代母”;希望通过代孕得到孩子的人被称为“委托夫妻”，或者“目的父母”。笔者深知代孕问题的复杂性，在本文中主要不是对是否应将代孕合法化以及代孕合法化的条件和限度进行讨论，而是对代孕这一无论是作为合法的还是非法的现象，都必然要涉及的民法问题进行分析。
一、代孕生育民法调整的必要性
(一)回应生殖技术发展的需要。繁衍后代是人类的基本愿望之一。对于因子宫疾病或者全身性疾病而不能怀孕的女性而言，由他人代孕是她们获得自己孩子的唯一方式。随着现代医疗科技的发展，代孕技术的实施所需要的技术条件越来越容易实现，现实中已经难以通过简单地禁止加以控制。即使在像我国这样的将代孕视为非法的国家，在人们强烈需要的推动下，各种代孕中介仍然暗潮涌动，甚至明码标价，进行着半公开的交易。因此，无论法律对于代孕采取何种态度，随着一个婴儿的孕育和出生所必然发生的一系列民事法律关系都不能被忽视。对于代孕的禁止态度，只会导致代孕现象的地下化，从而产生更加复杂的民事法律问题。
(二)保护代孕子女利益的需要。在所有的法律制度中，均将父母规定为婴儿的第一监护人，负有照顾、保护、教育等多方面的义务。本文中将法律规定的对于出生的婴儿负有法定监护责任的父母，称为法律父母，以区别于其生物学意义上的父母。在自然生育情况下，孩子法律父母的确认一般不会发生争议。但是，由于代孕生育发生了血缘母亲、生身母亲及希望成为母亲的委托妻子不能重合的现象，法律如何确定亲子关系便成为一个保护子女利益所不能回避的问题。有学者指出，代孕子女的身份认定与代孕的存废属不同层次的议题，因为不论合法或非法，一旦这个婴儿出生，就必须根据法律确定他们的身份关系，而不能无视其存在。［1］代孕子女亲子关系不仅决定了其身份上的归属，而且直接与抚养、监护、继承相联系。在这方面民法调整的缺位，将使亲子关系处于不确定状态，从而诱发各方的机会主义行为，造成更多的不必要的堕胎和出生缺陷。在代孕子女出生后，无论是各方对亲权的争夺，还是对于亲权的推诿，都将对代孕子女造成伤害。因此，为了保护无辜的代孕子女的利益，迫切需要民法发挥定纷止争的作用。
(三)保护代孕协议当事人利益的需要。代孕过程从实施体外授精、胚胎移植、妊娠、分娩，直到委托方取得婴儿，往往涉及一年以上的时间。在这个漫长的过程中，代孕双方难免发生各种争议，需要民法提供一定的法律规则来界定和保护双方的利益。特别是对代孕母亲而言，由于其通常处于更不利的社会地位，并在代孕中承担着妊娠、分娩所带来的各种风险，如何保障代母的人身和意思的自由，避免健康损害，保障代母获得合理的补偿等，都成为民法应当认真对待的问题。对于委托夫妻来说，他们得到孩子的正当愿望也应得到法律的尊重，即使他们使用了为法律所禁止的代孕方式，法律仍需对他们的正当权益给予保护，使其免受代母机会主义行为和不计后果的行为的损害。
二、代孕子女的亲子关系
(一)关于代孕子女亲子关系认定的学说及评价。代孕子女亲子关系的确定，是代孕生育中的核心问题。目前，关于代孕子女亲子关系的认定，主要有以下几种学说:
1．血缘说。血缘说，又称为基因说，是根据孩子的基因来源确定代孕所生育子女的法律父母，也就是由供卵者和供精者成为代孕子女的法律上的父母。一般认为，血缘标准至少有以下三方面的支持性理由:一是从生物学角度看，精卵决定了胎儿的遗传基因，对于个体的形成起着无可替代的作用，而子宫仅仅提供了孕育的场所，其作用具有可替代性;二是血缘标准更符合人类繁衍的本质和人伦道德情感，更符合传统的“传宗接代”的思想;三是血缘纽带有利于维系父母对孩子的爱心，有利于孩子成长。在自然生育方式下，就母亲方面而言，血缘与分娩必然结合在一起，因此，从血缘角度认定亲子关系，与传统民法的所谓“分娩者为母”的标准实质上并无冲突。而在父亲方面，传统民法采取的也是血缘标准:丈夫被推定为在婚姻存续期间妻子所生子女的父亲，但是，如经证实推翻这种血缘联系，最终仍是由与孩子有血缘联系的男子成为孩子法律上的父亲。但是，在代孕情况下，如仅以血缘为依据认定亲子关系，显然已经落后于辅助生殖技术发展的现实。现代各国法律均承认对于使用捐精、捐卵、捐胚生育的孩子，应根据当事人的意思，即捐赠者放弃成为所出生的孩子的父母的意思以及使用者同意成为所出生的孩子的父母的意思来决定亲子关系。由此可见，血缘的价值不是绝对的，在使用辅助生殖技术的情形下，当事人的意思在亲子关系认定中也发挥着重要作用。
2．分娩说。分娩说认为，由十月怀胎的漫长过程和分娩的痛苦所建立的骨肉之情具有比基因更重要的价值，故在代孕情形下也应同样坚持“分娩者为母”的民法传统原则，由代孕者成为孩子法律上的母亲。［2］有美国学者指出，在比较基因母亲和妊娠母亲两者的贡献和风险承担的基础上，妊娠母亲应当认定为法律母亲，这是不可根据协议加以反驳和推翻的。［3］分娩说强调十月怀胎的意义，但忽视了传统上的十月怀胎是与基因联系结合在一起的。所谓“分娩者为母”的传统民法原则，是以自然生育方式为背景确立的。在辅助生殖技术高度发展的今天，传统的规则对于现代的问题并不能当然适用，而应受到重新的审视。分娩说实际上忽略了代孕母亲本身的意愿:代孕母亲并不是想成为一个与自己没有任何血缘关系的孩子法律意义上的母亲而代孕的。分娩说将代母认定为孩子的第一任法律母亲，只有通过收养程序，才能使代母解除自己的抚养责任，并使委托夫妻成为孩子法律上的父母。但是，养父母子女关系与法定的父母子女关系相比，具有不确定性和不稳定性，这种方式容易诱发当事人事后的机会主义行为。此外，对于委托夫妻而言，最终结果是收养了他人的子女，而不是通过代孕生育了自己的子女，违背了其达成代孕协议的初衷。同时，当发生出生缺陷时，委托夫妻不收养所生育的子女，会对代孕者构成不必要的负担。［1］
3．意思说。意思说，又称为契约说，此说强调代孕子女的出生是基于委托夫妻与代母达成的代孕协议，双方约定了由委托夫妻成为孩子法律上的父母，故法律应当尊重当事人的意思自治。事实上，意思说已经在捐精、捐卵、捐胚中有所体现，为亲子关系的认定提供了新的法律标准。但是，需要注意的是，意思说有一个适用的前提，即只有当法律对代孕协议给予认可的情况下，才能合乎逻辑地基于意思确定代孕子女的亲子关系，而在代孕被法律禁止或者被法律部分禁止的情况下，代孕契约因违反法律的强制性规范而无效，当事人的意思无发生效力的基础。故意思说在现代生殖技术运用中具有重要价值的同时，也有其局限性。为了维护伦理秩序和公共利益，对当事人的意思自治进行必要的限制，是现代民法的当然责任，故不能任由当事人的意思在代孕中发挥绝对的支配作用。
4．子女最佳利益说。子女最佳利益说是一种更开放式的认定亲子关系的方法，它并不单独看重基因联系、妊娠过程或代孕协议，而是参照离婚双方对子女监护权归属发生争执时所采取的处理原则，强调亲子关系的确认应从婴儿的最佳利益出发，在代理孕母与委托妻子之间，将能为婴儿提供更好的成长环境者认定为法律母亲。因此，在立法上不对代孕子女的法律父母进行明确规定，而交由法院根据代孕子女的最佳利益裁量决定。在代孕子女亲子关系认定中，强调应符合子女最佳利益，固然与亲子关系所具有的法律功能相契合。但是，采取这种方法使代孕子女的亲子关系处于不确定状态，这对于代孕各方来说，均不能形成稳定的预期，并带来更多的亲子关系争议，损害各方利益。如有的学者指出的，在“最佳利益”没有一个统一的标准前，婴儿的最佳利益由谁“决定”，这本身就是一个问题。［2］因此，这种方法看似最关注代孕子女的利益，实际后果却最不符合子女利益。因此法律亲子关系必须由法律事先明确规定，而不能由法官根据各种条件在事后裁量确定。立法者应当将“子女最佳利益”作为贯穿立法决策过程的出发点，并将这种最佳利益的考虑通过血缘、妊娠或者对子女的渴望等可以客观识别的标志上体现出来，以便孩子从出生起，甚至在出生以前就有可以被明确识别的保护者。
(二)按代孕类型分别确定代孕子女亲子关系。
上述各学说在一定范围内各有其合理性，但由于代孕有各种不同的具体情形，采取上述任一单独的学说，一刀切地解决代孕子女身份认定问题必然会产生不合理的结果。笔者认为，代孕子女亲子关系制度应根据完全代孕和局部代孕的区分采取不同的法律标准。
1．完全代孕。完全代孕是指不使用代母的卵子，代母与代孕子女没有基因联系的代孕。根据精卵的来源不同，完全代孕又可以具体分为以下三种情况:一是由委托夫妻共同提供精卵;二是委托夫妻中只能有一方提供合格的精子或者卵子;三是委托夫妻均不能提供精卵，而需同时使用捐精和捐卵或者使用捐赠的胚胎来进行代孕。笔者认为，无论哪种情况，均应采取“意思说”确定代孕子女亲子关系。委托夫妻的意愿是代孕子女出生的初始动因，这个孩子被委托夫妻所需要、所爱，并且一般来说，委托夫妻的经济状况、教育程度和社会条件较代孕母为优，将委托夫妻认定为孩子的法律父母，符合孩子的利益。理查德•波斯纳从契约具有生产功能的角度，指出代孕契约是孩子得以生育的前提，没有契约就没有这个孩子。代孕协议与要求母亲放弃一个现在已有的孩子的情况是不同的，它并不会导致女性丧失做母亲的权利，而是引导一个妇女为了另一个妇女而成为母亲。［4］314在第一种情况和第二种情况下，委托夫妻双方或者一方与代孕子女有基因联系，承认契约的效力，实际上也包含了基因说的合理因素。特别是第一种情况，代孕子女与委托夫妻同时具有基因联系，是代孕所适用的理想情况。这种基于基因的情感是人类情感中最可靠、最强烈的感情，无论从代孕双方对代孕子女的血缘认同，还是从代孕子女的保护来说，均具有合理性。在使用捐精或者捐卵的情况下，由于不能提供精子或卵子的一方，已经在协议中同意成为代孕子女的法律父母，故将其认定为法律上的父或母，符合其利益，且并不损害代孕母的利益。在第三种情况下，委托夫妻与代孕子女没有基因联系。这种情形无论法律是否应予禁止，在其发生的情况下，法律仍然需要加以调整。由于精卵捐赠者不能被认定为法律上的父母，所余下的选择无外乎以下三种:一是认定代母为法律母亲;二是认定委托夫妻为法律父母;三是使孩子成为没有父母的孤儿。很明显，最后一种选择不仅对于孩子最不利，而且不利于代孕协议双方的利益。在第一二种选择间，代理孕母因为有妊娠分娩的自然联系，较容易对孩子产生爱，但是代母的经济能力、教育抚养条件方面，往往存在较大疑问。更为重要的是，代母本无成为法律上的父母的意图，将其确定为法律上的父母，承担养育的责任，实乃强人所难。并且，委托夫妻如不能依法直接成为孩子的法律父母，会使他们得到孩子的预期落空，并进而可能不愿为代理孕母支付报酬或者承担其他责任。因此，根据协议将委托夫妻确定为法律上的父母仍然是较符合当事人的预期和孩子的利益的唯一选择。
2．局部代孕。局部代孕是指使用代母的卵子，代母与代孕子女有基因联系的代孕。对于局部代孕，有的国家或者地区的立法同样采取意思说，我国也有个别学者认为应采取意思说，法律直接规定委托妻子是代孕子女的法律母亲。［5］但是，局部代孕中，代母与所生育孩子具有自然生殖方式下一个母亲与孩子的全部联系，包括提供基因、妊娠、分娩，与完全代孕的情况是有实质区别的。允许根据代孕协议活生生地割断母子之间的联系，有违人类的伦理情感。［6］因此，即使在承认代孕的立法中，如英国、美国的弗罗里达州、密歇根州、纽约州、弗吉尼亚州等都不允许局部代孕。相应地，为维护法律的价值和伦理道德，在亲子关系认定方面，代孕母应当被认定为法律上母亲。这与在自然生育情况下，法律不允许妇女事先以协议放弃自己的母亲地位的原理是一致的。事实上，代孕子女与孕母间的这种妊娠和基因联系，是人类最伟大无私的爱的基础，是对子女最好的保护。此外，将代孕母认定为法律母亲还有利于禁止局部代孕这一立法政策的实现。通过民法将代孕母认定为法律母亲，可以对违规求助于局部代孕的委托夫妻和代孕者形成较大的制约，甚至这种制约比单纯的惩罚更为有效。至于局部代孕子女法律父亲的认定，由于不涉及到妊娠母亲和基因母亲利益的衡量，相对更加容易。无论在局部代孕还是在完全代孕中，均应确定委托丈夫成为代孕子女的法律父亲。正如在捐精中的情况一样，在代孕中可能发生基因父亲与法律父亲不一致的情况应当按照意思说来处理。也就是说，按照委托丈夫的意愿而孕育的孩子，只能由其成为法律父亲。即使在委托丈夫不是孩子的基因父亲的情况下，仍然没有让捐精者或者代孕者的丈夫(如果有的话)成为法律上父亲的理由。对于局部代孕所采取的这种亲子关系认定规则，会产生法律父亲与法律母亲没有婚姻关系的情况，但这并不构成对现有法律秩序的挑战。对于这种代孕子女，完全可以适用现有的关于非婚生子女的法律规则。在孩子出生后，符合收养条件的，委托妻子可以按照收养法的规定办理收养手续，实现亲权和抚养责任的转移。
三、代孕协议的规制
代母与委托夫妻基于代孕协议建立起代孕关系。代孕这种特殊的协议应受到哪些特殊的规制?在代孕过程中如何保障代母的利益?如何约束代母采取合理的生活方式以减少出生缺陷?对于这些问题，需要法律根据法律价值的权衡作出妥当的回答。
(一)代孕协议的效力
代孕协议是由当事人自愿缔结，且并不损害他人或者公共利益，具有得到国家承认的法理基础。尽管包括我国在内的许多国家目前仍对代孕采取保守的禁止态度，但从有关国家的立法实践和社会发展的趋势来看，可以预见，随着实施代孕的增多，立法者将逐渐接受代孕，至少将完全代孕合法化已经成为学术界的主流意见。当然，由于代孕协议涉及到较强的伦理问题，为了防止代孕生育的滥用，为了保护处于弱势一方的代孕母亲的利益，国家需要对当事人的意思自治加以必要的限制。
(二)代孕协议的订立
1．保障当事人的知情权。对于当事人知情权的保护，是保证当事人的协议建立在真正自愿基础上的前提。当事人知情权的保护包括两个方面的内容:一是协议双方应当在订立过程中，向对方说明自己的真实情况;二是要保障双方，特别是代理孕母在完全理解代孕性质、法律和心理效果的情况下签订协议。有学者提议，“国家应当要求代孕双方接受几个小时的教育，旨在使其知情并提高代孕的自治性”［7］。笔者赞同这种方式，并且认为，由于代孕涉及到复杂的法律问题，给当事人提供的教育或者咨询首先应包括法律辅导，以弥补当事人法律知识的不足，使其对自己行为的法律后果有充分的理解。此外，由于代孕可能会产生一些当事人所意想不到的心理后果，还应当为当事人提供心理辅导，特别是使代母对于十月怀胎一朝分娩后交出婴儿有足够的心理准备。
2．代孕协议的形式。代孕协议不仅涉及到亲子关系的约定，同时也涉及到代孕过程中的各种权利义务安排。当事人的意思对于解决代孕过程中产生的各种争议具有重要意义，只有通过书面形式才能使这种意思得到明确、便利的证明。同时，书面形式的存在，对于避免当事人的机会主义行为具有一定的制约。法律应规定代孕协议必须采用书面形式。
3．代孕协议的审查登记。在将代孕合法化的国家，无不要求代孕协议应受到特定机构的审查并登记，以便实现必要的监管，保障代孕符合法律规定的条件。故立法应确定相应的机关负责受理代孕协议的登记申请，对于审查合格者予以登记，确认其法律效力。
(三)代母的补偿权
除了极少数的完全利他的代孕之外，代母多是为了得到代孕补偿而同意代孕的，故补偿权对于代理孕母来说十分重要。代孕费用是对代母妊娠帮助的补偿，而不是对让与孩子的对价，与婴儿的买卖有本质区别。出于对代孕商业化的担心，有人认为只能补偿实际发生的合理费用或者损失。笔者认为，对于商业化的规制主要应是对代孕中介而言，使代孕中介作为一种公益事业，不能通过代孕中介活动来牟利。而对于代母，所谓超过“合理费用”的补偿应当被允许。笔者认为，对于代母的补偿应包括以下四个方面:一是代母因怀孕、分娩而发生的医疗费用、检查费用、护理费用、营养费用等实际发生的费用;二是代母因怀孕而减少收入的损失;三是因代孕而发生的精神损失;四是对代母因怀孕而发生的身体健康损害的补偿。一般而言，前三项补偿包含在委托夫妻同意支付的总体费用之中。而对于第四项补偿，则无论当事人是否有约定，因其为代孕目的而发生，故均应由委托夫妻负担。委托夫妻可以通过为代母投保健康保险或生育保险的方式，分散该项费用风险。
(四)代母采取合理生活方式的义务
孕妇采取合理的生活方式，对于控制出生缺陷具有重要作用。在自然孕育的情况下，孕妇的生活方式并非其法律义务，而是通过对于子女自然的关爱来实现。但在代孕中，代孕子女并非为孕妇所希望，因而也缺少了这种天然情感，仅凭道德和良知来实现生活方式的约束显然是不够的。在代孕协议中，委托夫妻一般要求代孕母亲采取合理的生活方式，从而使其成为代母的一项契约义务。但是，由于生活方式条款，涉及到代母的人身自由，而不可强制履行，故在代理孕母怀孕过程中，严重违反该义务，而造成较大的出生缺陷可能时，应赋予委托夫妻解除协议的权利，且代母无权要求费用补偿。［8］当孩子的出生缺陷是因代母故意或重大过失造成时，代母应负赔偿损失的责任。
(五)代孕协议的解除
除代孕双方在代孕协议订立后可以基于同意而解除协议外，双方还应享有如下解除权:
1．代母的解除权。代母虽然根据协议有妊娠的义务，但这种义务的履行应建立在代母自愿的基础上，否则将构成对代母人身自由权和身体权的侵犯。因此，代母在代孕合同履行过程中，无论在受孕前，还是在妊娠过程中，均应有无理由解除协议的权利。事实上，在不允许约束代理孕母自由的情况下，代理孕母拒绝受孕或者进行堕胎的自由完全掌握在自己的手中。当然，由于无理由堕胎权的行使，违反了当事人在代孕协议中的约定，损害了委托方的利益，故在此情况下，代孕母不仅不能得到对方的补偿，而且需要向对方返还已经支付的有关费用，并承担违约责任。但在代母的自身健康受到妊娠过程的严重影响时，代母应有权自行决定堕胎，并且对委托夫妻不负违约责任，仍有权要求支付相应的代孕费用。
2．委托夫妻的解除权。委托夫妻在代母严重违反生活方式义务，而造成较大出生缺陷可能时，可以解除合同。此外，在代孕协议被批准后的较长时间(例如，规定为10个月)或者双方约定的期限内，若代孕母未能受孕的，委托夫妻有权解除合同。代孕生育的法律规制，固然不仅仅是民法的任务，但是其对民法调整的需要显然更为迫切，包括代孕子女在内的代孕当事人，正期待着民法慈爱目光的关注，以使其个体权利和利益得到应有的法律保护。我国应当及时通过立法或者司法解释，对代孕产生的民事法律关系作出必要的规定，以便为代孕技术的利用提供良好的法律环境。
