德国学者赫德曼提出，20世纪的整个基调是经济性，经济法是现代法。［1］日本学者福家光庆则提出，民法是现代所有权法，是现代经济之基本法，经济法是社会所有权法，它从民法中分化出来并建立于其基础之上，在性质上来讲，经济法为后现代法。我国有学者指出，经济法和民法一样共同反映现代理性精神，但经济法的重点在于其经济性特征。［2］对经济法的认识角度不同，观点也就有所区别，但共同的是都注意到了经济法的现代性。
一、法可以是后现代的吗
后现代的哲学意义指的是自黑格尔形而上学思想崩溃后西方出现的一种反现代的主张，他们拒绝理性主义和主体哲学，认为理性已经被科学所压迫，进而转为非理性;他们反对现代化和社会的成就，彻底毁灭了现代性自我更新的希望，不仅反对现代性，也反对新保守主义推崇的现代社会结构。后现代内部派别林立，主要代表人物一个是福柯，认为中世纪人类受神灵的压迫，现在则受理性的窒息，现代知识和社会结构是隐蔽的权力意志的不同配置形式的结果，主张把知识权力化，取消权力和知识的界限;另一个是德里达，主张从知识隐喻化出发，取消理性和非理性、科学和文学的界限，颠覆传统知识的等级结构和约定俗成的学科界限，把一切知识还原为语言符号本身的差异，还认为按照主体哲学的要义，主体支配客体，随着马克思所谓的物化和韦伯所谓的合理化过程，主体陷入了客体的重重包围之中，进而失去了能动性。［3］后现代主义者看到了主体哲学的理性具有集权性、排他性、压抑性的特征，但否认从理论上阐明一种非工具化的可能。福柯、德里达等为代表的后现代主义者基本都是有着一定影响的文学批评、历史和哲学作品的作者，而法律的价值在于维护社会的秩序和正义，其性质决定了与文学、哲学的后现代性有着很大的不同，法不应该是后现代的。法不是后现代的，并不是说法律思想中不应该体现后现代的因素，恰恰相反，法律思想中渗入一些后现代的因素是必要的，这可以纠正启蒙理性的狂妄自大、傲慢与偏见，后现代主义指出理性的局限、真理的复杂多样性使我们对不同的传统、信念、价值观念和生活方式持更加宽容、更加开放的态度，体现在法的模式中重视原则、政策的作用，司法实践中重视法官个人的作用。
二、经济法不是后现代法
经济法有三个方面易被误认为是后现代的。第一，经济法的有限理性理念。理由是经济法的本质在于确认和规范政府干预经济之法，它的产生是建立在市场失灵和政府缺陷的双重基础上的，市场失灵源于个人理性的不足，政府缺陷源于对集体理性的怀疑，这种对理性的怀疑体现了后现代主义;第二，经济法具有特别的地方性，是典型的地方性知识，从而具有后现代性;第三，经济法的政策性，理由是经济法是回应于一定的经济或社会情势而产生的，反映一定的政治或其他社会目的，在经济法中“目的”具有超越个人的权威。有限理性的代表人物有赫伯特•西蒙、哈耶克等，前者提出有限理性的设想，后者则重点考察人的“理性不足”领域。他们都受苏格兰启蒙思想家的影响，带有典型不可知论的成分，但都不否认理性的重要性，不排斥政府干预经济的能力。哈耶克在《法律、立法和理由》中把社会秩序分为自生自发的秩序和组织的秩序，与此相对应，规则分为内部规则和外部规则。［4］内部规则指的是社会在长期的文化进程中自发形成的规则，独立于任何目的;外部规则是适用于特定之人或服务于统治者的规则，是根据治理者的意志制定的。内部规则与外部规则所做的区分大体上对应于人们所熟知的私法和公法规则。据此，民商法应该是内部规则，经济法规则是体现内部规则的外部规则，外部规则要建立在内部规则基础之上才具有可行性，这与经济法必须建立在市场基础之上从而建立在民商法基础之上是一致的。以往的现代性理论认为现代性的历史是走向唯一真理的过程，整个社会也具有普适性的真理，在思想界的表现是现代性即为西方化，以西方的伦理观念、价值观念为核心。这种现代性理论是不科学的，否认了世界的多样性的统一，强制性地推行同一种理念实际上压抑了人性，不符合现代性理论的本质，会使非西方思想的社会失去其合法性和合理性的基础。罗尔斯在《政治自由主义》中指出了民主文化之理性多元化的事实，社会存在着各种合乎理性的宗教学说、哲学学说和道德学说，现代性的构建即建立在各种完备性学说的重叠共识基础之上，对现代性进行了有力捍卫。哈马斯尽管具有严重的西方中心化的倾向，但也承认理性多元化的事实，把主体间性代替主体性，把交往理性代替工具理性。这种理论显然是建立在不同区域和不同人种之间的人格平等基础之上。现代性学者对现代性的捍卫说明了经济法作为地方性知识仍不失为现代性。经济法的政策性并不代表经济法没有规则的存在，相反，经济法中存在大量的规则，也含有行为模式和法律后果，如财税法规范、规制具有市场支配地位的企业的规范，宏观的政策也需要微观的权利义务来体现，政策的变动也不是毫无确定性，它必须考虑宏观经济的稳定和经济规律。因此，政策不会带来颠覆性，经济规律是体现确定性的主线。具有可比性的是，在美国司法实践中出现的纠正歧视运动、有关堕胎权以及种族隔离的争论给美国宪法带来的挑战，同样要求法官考虑案件的政治、道德因素，尽管保守主义者反对联邦最高法院的法官作出自由主义的解释，并称法官创造了宪法没有包含的法律，然而自由主义者如德沃金认为，对美国宪法的道德解读是必要的，并且这种解读与现实主义法学强调法官解释的随意性是不同的，现实主义法学论者基于社会学或心理学的分析而当然地认为法学即代表了非理性，显然是偏颇的。［5］同理，经济法注重政策也不是其非理性的理由。
三、民法的现代性和经济法的现代性的区别
现代性具有两种含义，一是断代史上的史学概念，主要目的是描述西方社会自文艺复兴以来的历史沿革和基本特征;二是把现代性作为道德理想意义的概念，任务是探究支配现代社会政治经济文化领域的历史变迁背后的规范和理想。［6］这两种含义是统一的。现代性源于启蒙的思想的理性概念，代表人物有洛克、孟德斯鸠、牛顿、伯克等，他们宣扬科学、崇尚理性，强调人类中心主义，随着社会的发展，经济活动的普遍物化和政治体制的官僚化、科层化，现代性还原为现代化。这种变质了的现代性思想被哈贝马斯称为新保守主义。以韦伯的社会合理化和帕森斯的功能主义为基础，使得现代化同理性主义和自由主义的理想相结合，在一个价值中立的时空框架理解现代社会变迁，不加批判地接受现代制度的变迁和相应的结构，只承认认识———工具合理性的社会进化作用。现代性重构者如哈贝马斯、罗尔斯等人从各自角度对现代性予以完善。正如哈贝马斯所说“现代性是一个未完成的谋划”，于是有了重构的现代性和重构之前的现代性。民法的现代性和经济法的现代性有着一定的区别，体现在:第一，民法体现重构之前的现代性，它的伦理基础是功利主义，哲学背景是韦伯的工具理性和主体哲学;而经济法的伦理基础是公平和正义，哲学背景是哈贝马斯的交往理性和主体间性。功利主义者不考虑人的差异性，把人一般化为“公平的考察者”，愿意为了国民生产总值的提高而牺牲少部分人的利益。经济法则不然，它反映社会整体利益的同时也关注社会最不利者的利益，国家通过对不同人不同对待，以体现实质正义，如对高收入者征收累进税，对低收入者进行转移支付。第二，民法不研究人和自然的关系，经济法则以可持续发展为价值目标，主张人、自然和生态的和谐共存。现代民法尽管主张民法生态化，但这与民法的营利性是不完全协调的，更进一步的生态化要通过经济法和环境法等法律部门的努力。第三，传统的现代性是以意识哲学为基础的，主张语言和事实的一一对应性，民法学上的许多概念都可以上升到法理层面，这些概念也都具有明确的内涵。经济法则不同，它产生的哲学背景是以语言哲学占统治地位的时代，语言哲学不讲究语言和客观事实的一一对应，语言有自足性，不再仅仅具有传递信息的工具性的价值，而是上升到本位论的地位。受这种哲学倾向的影响，经济法上不需要严格的概念，所谓政府协调、管理、规制、调节等大同小异。第四，民法理论是罗尔斯式的完备性理论，经济法则体现了它的重叠共识。各国民法具有通用性规则，属于自治型法，经济法则是典型的地方性知识，属于回应型法。自治型法深植于人类习惯之中，各地的交易习惯具有天然的趋同性，历史法学派代表人萨维尼可以拖延民法典制定的时限，却不能阻止德国民法典的颁布实施。而经济法则不同，经济法与国家宏观形势直接关联，制定一部统一的经济法典是不切实际的。
四、经济法如何体现现代性
(一)经济法的协作精神体现现代性
工具理性意味着把自我看成目的，把他人看做实现目的的手段，他人在自我眼中没有任何尊严可言。交往理性建立在独立而自由的个人基础之上，表达了主体间希望达到一种新的现代社会秩序的努力，充分尊重团体内部分人的利益，把所有人都看做目的本身。现代性是交往理性，经济法充分体现了交往理性的这种精神，按照经济学原理，合作博弈是有效率的，对囚徒困境等市场缺陷问题需要通过协作来解决。
(二)经济法的价值体现现代性
现代性的价值是自由、平等、博爱，这些价值也是法律所要维护的重要价值。就部门法而言，民法一般不关涉平等和博爱，主要是形式上的平等，经济法则在强调自由的同时强调平等和博爱，主张对自由的某些外部限制。经济法维护经济自由，反垄断法则被认为是现代自由的大宪章，因为人民既不能忍受政治上的独裁，也不能容忍经济上的专制。经济法也重视实质平等和博爱，诸如税制结构的安排、转移支付等社会保障措施的存在就是为了维护社会的实质正义，保障社会最不利者的利益，从而维护不利者作为个人而应有的尊严，这即是现代性的价值体现。
(三)政府权力的合法化是一个现代性的课题
经济法是确认和规范政府干预经济支付，国家干预经济权至少应该包括市场规制权和宏观调控权力，这两种权力的来源在哪里?现实的政府权力是否具有一个合法化和合理化基础?公共行政是否真正陷入了危机?政府权力的合法化和合理化正是一种现代性的重要课题，同时也是法学理论需要重点关注的课题。合法化包括社会政治经济等各个方面的合法化，从政治上来讲一切权力属于人民，人民通过社会契约把权利让渡给国家，权利也就变为了权力，这是启蒙思想的假设。公共选择血拼认为政府也有其自我利益和自我缺陷，它们存在寻租等非理性行为，芝加哥学派强调政府行为的高成本和低效率。韦伯认为官僚制理论有个前提，即政治和行政分离，但没有使公共行政成为彻底为公共利益服务的工具，反而依然是政治统治的工具，于是有了合法化危机。［7］解决这个合法化危机的方法是使行政不再是简单的执行，而是在独立于政治的前提下使行政更多地着眼于社会利益。经济法的现代性不否认政府失灵现象的存在，也不否认政府行为有时偏离规范，这种政府行为的有限理性恰恰是经济法现代性的直接体现。
五、结语
新时代的经济法学要在市场经济大背景下生产发展，需要从经济法的现代性内涵出发，将其与民法的现代性进行比较分析，从而在理论层面上深入认识经济法及其现代性的重要性。决策者也应该按照时代发展要求，对经济活动进行理性干预，经济法研究从规范及理论上为其提供指导。
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