近年来，伴随着世界经济全球化的进程，“跨国破产”案件在中国很多地区日益增多，相关审判实务中的问题也日益凸显。能否做好与相关国际司法的良性对接，决定了人民法院审理跨国破产案件的效果。由于跨国企业破产法律以国际商法为主体并融合了国际私法的内容，因此，q~l~1flgN内破产法以及欧盟《欧盟跨国破产规则》、联合国1997年《关于跨国破产示范法》均以大量技术性的程序规则为主，其中管理人的选定、破产会议召开的程序、破产决议的通过等均属于比较成熟的技术性规则。然而对于外国破产判决的承认等因涉及价值判断和利益衡量的一些方面，很难用技术性规则加以明确，需要法官运用自由裁量权来处理。通过对国内外相关法律及制度的研究，笔者认为引入“先例指导”制度可以有效应对当前我国涉外破产案件审判所面对的一些困境。
一、管辖方面“利益中心”的认定
在跨国破产案件的管辖问题上，如果债务人的住所地、经常居住地和主要业务经营地不一致，尤其是与主要财产所在地不一致，分散于各地的债权人可能就会分别在有利于自己的所在地法院提起破产诉讼，这时就需要确定主从程序，其中主要破产程序是指债务人主要利益中心所在地实施的某项破产程序，非主要破产程序是债务人进行某种非临时性经营活动营业所所在地法院启动的破产程序。这两类破产程序都可以获得他国的承认，但在承认的效力与可获得的救济措施上是有区别的，以美国破产法为例，其第15章第15l5条及第l517条规定：“当一项外国程序被作为主要程序承认时，外国代表将自动获得某些特定的救济，……而当外国程序作为非主要程序被承认后，法院只是酌情给予适当救济O”【1]1可见在应对跨国破产管辖权问题上，主要利益中心所在地是一项十分重要的衡量标准，这对我国参与跨国企业破产的司法管辖也十分重要。然而对如何判定债务人主要利益中心这一问题，各国无论是立法还是学说却很难达成一致。实践中的情况也各不相同，即使是联合国示范法也只是做出了一个推定性的规定，即如无相反证明，债务人的注册办事处或个人的惯常居住地为债务人的主要利益中心，这表明只要有一定的证据，是可以将主要利益中心所在地争取到有利于自己地区管辖范围内的，在此领域法官的自由裁量权的行使是有相当空间的。有一个案例很恰当地说明了这一点：“Eurofood公司成立于1997年11月5日，是以向Parmalat集团公司提供金融服务为主要功能的全资子公司。考虑到税收优惠因素，该公司选择爱尔兰都柏林这一国际金融服务中心作为注册地，但其在爱尔兰既没有雇员，也没有办事机构。
其主要业务是通过一家美国银行(主要债权人)为集团其他成员公司融资。2004年1月27日，得知Parmalat集团陷入财务危机，Eurofood的美国债权人在爱尔兰都柏林高等法院对其提出破产清算申请，同日获得法院批准。在爱尔兰程序启动两天之后，意大利破产程序的管理人Bondi也对Eurofood在意大利帕尔玛法院提出破产申请，意图将其纳入意大利的重整程序。尽管此时已经接到爱尔兰程序正在进行的通知，意大利法院仍然于2月9日批准了Bondi的申请。这样，对于同一个债务人，爱尔兰与意大利法院都认为债务人的主要利益中心位于本国境内而主张行使主要破产程序的管辖权。《欧盟规则》在序言中就对其法律含义作出界定，‘主要利益中心’是指为第三方所确知的、债务人通常管理其利益的地点。这一概念强调两方面因素：一是要求主要利益中心与债务人经常性管理其经营活动的地点相一致，防止债务人通过虚设注册地掩盖其真实的管理中心；二是要求这一情况为第三方所确知，以保证他们对债务人破产后可能面临的法律风险的可预见性。据此，爱尔兰法院认为，债务人在爱尔兰注册，其日常经营位于爱尔兰，并在爱尔兰有会计账户，公司董事会也在爱尔兰召开，更为重要的是主要债权人(美国银行)认为债务人的主要利益中心位于爱尔兰。因此，爱尔兰法院应当享有启动主要破产程序的管辖权。意大利法院则主张，主要利益中心位于注册地的推定可以被推翻，因为债务人只是意大利母公司实施融资政策的一个工具，其主要管理功能由位于意大利的母公司控制，债务人的实际管理人位于意大利，他们通过电话会议参加董事会，董事会会议地点只是形式上的，并且其大部分债务由位于意大利的母公司提供担保，因此意大利才是债务人的主要利益中心。对主要利益中心含义理解的分歧导致两国法院都不愿放弃管辖权，最终，爱尔兰最高法院将争议提交到欧洲法院。”[2]欧洲法院在2006年对上述争议作出初步判决，认为作为集团公司的子公司，其具有独立的法人资格，因此具有有别于母公司和集团公司本身的主要利益中心，“对于任何成员而言，注册办事机构被推定为其主要利益中心，这种推定只有在可以由第三方确知的客观证据做出相反证明时才能够被推翻，以此保证法律的确定性与可预见性。针对Eurofood破产案，欧洲法院认为，债务人在其注册地没有或几乎没有开展业务活动，表明注册地只是形式意义上虚假的符号，主要利益中心并不在此处；相反，如果债务人在其设有注册办事处的成员国境内开展业务，那么，仅凭其经济选择受另一成员国内母公司的控制或可能受其控制，不足以推翻‘推定’。也就是说，即使母公司凭借持股或委任董事等权力处于控制地位或者事实上控制着子公司的政策，但这些事实并非为第三方所确知，《欧盟条例》关于注册办事机构作为主要利益中心的假设不能被推翻。据此认定Eurofood的主要利益中心位于都柏林，爱尔兰法院有权行使主要破产程序的管辖权”[3]。这个典型案例说明，即使是立法技术非常完善的联合国示范法和欧盟规则，也不可能对如此原则性的事项作出更加细致和可操作性的规定，而欧洲法院的这一判例却形象具体地为以后类似纠纷树立了可参照的模式，所以我国的破产立法在此领域应当注重借助判例指导形式规范各地法院的裁判。
二、对外国破产裁判承认中“公共利益、公共政策”的认定
跨国破产中常常涉及对外国破产判决的承认，对于哪些判决能够得到本国法院承认，目前各国基本一致的标准是外国判决是否符合本国公共利益，也即是否不违反本国公共政策。公共政策是一项国内法概念，它通常以一国基本的法律原则尤其是宪法所保护的权利与自由以及一国的基本政策为基础。然而，公共政策并没有普遍或统一的定义(尽管各国的国际私法理论与实践均采用公共政策保留制度，但对公共政策的内容与边界却无明确规定)，其通常不是取决于证据，而是取决于是否合乎代表一般公共利益的司法印象。在国际私法领域，公共政策被解释为仅限于法律的根本原则，且常被用来拒绝外国法的适用或拒绝承认外国司法判决或仲裁裁决(因外国法的适用或外国司法判决或仲裁裁决的承认将与上述基本原则相抵触)。就跨国破产而言，大多数国家的破产法已经从单纯地处理陷入破产的债务人与其有商贸关系的债权人之间的法律关系转变为协调包括劳动关系保护、社会保险制度改革以及侵权事故的损害赔偿等多种社会因素在内的复杂的利益平衡法律机制。为维护本国公共政策所体现的多元社会关系，一国法院在决定是否承认外国破产程序时通常会采取公共政策标准，以防止承认外国破产程序造成对本国现有破产政策的损害。将公共政策作为一道控制外国法对本国法律秩序的侵犯与干扰的“安全阀”有其必要性，但如果各国不加限制地强调本国公共政策绝对的安全与稳定，必然严重阻碍跨国破产在内的国际司法合作，因此如何界定与适用公共政策已成为外国破产判决承认与执行过程中需要解决的重要问题，然而各国法院在判断何为公共政策时，具体标准却存在很多差别，美国《破产法》第1506条明确规定，对外国程序的承认或给予的救济如果“明显”违反本国公共政策，美国法院可以拒绝采取任何行动，但是何谓“明显”以及何谓美国的“公共政策”并未进一步界定，从而使这一标准缺乏可预测性，法院在适用这一条款时也将被迫根据具体的情形来决定公共政策到底是什么以及违反公共政策的程度，有学者总结为“损害公共健康、公共道德、公众对执法纯洁性的信心或破坏每个公民都会感受到的在人身或私有财产等方面的个人权利的安全感”。我国2007年的新《破产法》第5条将不违反《公共政策》界定为“不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益”，由于我国曾长期实行严格地域主义，对外国法院判决的承认普遍比较谨慎，因此实践中甚至出现以外国破产程序可能影响国内债权人的利益为由拒绝承认和协助外国破产程序的事件，非常不利于破产案件的国际合作。对公共政策的解读应当回归到商业领域中来，但正如前文所分析的，这个问题在个案中的操作，即使是欧美国家，如果仅依靠法官自由裁量，也会做出差别很大的判决，所以在此问题的判断上，如果能够引入判例制度，无疑能够产生良好的效果。
三、跨境关联企业协同效应的认定
跨境企业破产案件中，跨境企业往往是在多国拥有资产的企业集团，有些子公司虽然在法律上具有独立人格，但是在人事控制、资产结算和利润分配上被母公司所掌握，这样无论是子公司还是母公司破产，都可能涉及对关联企业资产的追及，否则就会损害债权人的利益，比如在境外设立离岸公司用以投资设立或收购境内相关企业并择机在境外上市的情形，随着关联企业中“壳公司”、离岸公司的出现，使关联关系更为隐秘，资金转移流向更为复杂。实践中对何谓关联企业，什么情形下需要对不同关联企业之问进行破产财产的追及，各国法律一般也只有较原则性的规定。“在雷昂戴尔化学公司诉中点能源气体服务有限公司(LyondellChemCo．v．CenterpointEnergyGasServs．Inc)案中，雷昂戴尔化学公司及其79个联营公司(afili—ates)于2009年1月6日在纽约申请破产，并于2009年2月6日向法院申请禁令，要求禁止全球范围内的债权人追索其位于卢森堡的母公司——雷昂戴尔巴塞尔产业公司(LyondellBasellIndus—triesA．F．)认为该母公司并应纳入到破产程序。法官以资产的协同效应(synergy)为理由支持破产债务人的请求，法官认为债务人位于美国和欧洲的不同实体之间彼此协调营运，构成协同效应；这种协同效应使得全球范围内企业实际上形成一个浑然一体的整体。”[5]然而实际上对关联企业协同效应的认定是相当复杂的系统：首先在实体法方面，关联企业之从属企业在法律上的独立性和经济上的附属性，一方面使关联企业的成员企业具有独立法律人格，另一方面又使关联企业得以进行有利于控制企业本身或关联企业整体的财务安排，通常判断是否应当对关联企业财产进行追究的方法有揭开公司面纱制度、深石原则、实质合并原则等，但即使是公司法也没有针对揭开公司面纱理论做出更细致的规定，比如业务混同的判断标准，除了采用实体判断标准外无法精确定位；其次，在诉讼程序中也缺乏相应的具体程序规则，比如有学者认为关联企业的认定中如果完全由债权人承担举证责任是显失公平的，但具体哪些举证责任能够落实在债务人一方，却没有明确的结论。在实践中，上述问题往往要全凭法官的自由裁量来解决。
四、重整程序中对“是否具有继续经营的价值”的判断
跨国破产案件中，重整程序是国际上一项重要的通行制度，尤其是针对跨国企业这样庞大的组织，很多情形下进行重整比单纯实施破产对社会整体利益和各债权人更为有利。但是重整程序同样存在一些无法以规则来明确的部分，比如对债务人是否具有继续经营价值的判断，以及对平行重整程序的国际协调，而这些核心环节恰恰为理论界所忽视。
重整程序中，各国的技术性规则基本相似，但是对于怎样判断债务人是否具有继续经营价值，对重整制度而言实际上至关重要，但遍查所有国家的立法以及国际规则，没有明确的针对此问题的解决规则，国内学者对此研究也很少。但仔细研究国外相关论著发现，这是一项技术性很强的判断，很多国家法院对此往往要依赖评估机构来对公司的继续经营价值进行评估，然而事实上，评估只能作为参考却不能作为作出决定的唯一依据，这是因为破产企业的继续经营价值不同于清算价值，清算价值的对象是在时间和空间上相对固定的财产，而继续经营价值包含了对企业今后运作能力的主观评估，不同评估机构的评估结果往往有很大差别，即使是被学者称为评估规则较完善的美国，评估方法也并不统一，而且并未形成明确的程序规则，StuartC．Gilson等学者对美国1984-1993年61家重整企业的市场价值进行研究时也认为，对处于破产边缘的企业进行价值评估将更为复杂和更加不准确。不同角色的参与主体对待继续经营价值的态度也并非客观，这在一定程度上加重-『股东作为剩余索取权人更倾向于高估企业的价值，这样股东才可能在重整后的企业中获得一定的份额；高级债权人希望低估，因为价值的低估会使得高级债权人获得重整企业更高比例的价值分配；而低级债权人只有在高级债权人获得全额支付之后才有参与分配的权利，因此，他们希望拥有一种价值高估的激励。此外评估还要考虑债务人所处的经济政治环境，这在跨国破产案件中体现得更为明显，如果涉及境外子公司和其他财产，就要考虑所在国的实际环境，练合上述因素，即使有评估机构能够做出评估报告，法院也还要综合各项因素考虑该报告的可行性，因为这种判断毕竟主观性因素影响较大。
跨国破产的重整中另一项无法用法律规则调整的内容是平行重整制度的国际协调问题，这是指“在两个或两个以上的国家同时进行重整程序，这些平行程序可能都是主要程序，也可能是由一个主要程序和几个从属程序构成。在平行重整程序中，债务人可以在其管理控制中心所在国和主要财产所在国分别申请重整程序。从债权人的观点来看，这种方法的主要优点在于，增加了他有较大投资的特定子公司保持独立地位的可能性；同时，他还可以利用特定财产和子公司所在国关于优先权和可撤销交易的法律来达到有利的地位，在这种情况下，平行重整程序可能有利于债权人。但这种方法明显的不利之处在于没有明确的规则来协调多个法院的冲突，保证它们之间的合作，容易导致各自为政的局面，不利于程序的顺利进行”。“另外，如果债务人主要管理中心所在地法院开始的程序与其他国家的从属重整程序同时发生，会使某些财产受到外国程序或者是外国重整管理人的制约。这种方法在很大程度上是由主要程序所在国控制着债务人的主要事项，这是否有利于债权人将取决于债务人在申请重整程序之前的行为和适用何国的法律。从总体上而言，如果主要程序所在国法院依靠外国法院的合作来实施它对外国财产的控制，很可能会导致不利结果，因为首先即使外国法院有这方面的承认规则，也很容易找到理由开始竞争性的平行程序；其次，主要程序和从属并存情况下，因为涉及到两个法院，发生冲突仍是不可避免的，如关于某项财产归属问题的冲突等。”[5]平行重整程序的冲突是跨国破产中不可回避的问题，目前各国成文法和司法实践中都没有应对此问题的明确规则，实践中较普遍采用的方式是开展双边或多边的国际协作，即跨国重整ADR模式。ADR模式是不可能用规则来确定的，因为其中存在过多的不确定因素，因此解决此类问题选择判例制度应当是比较可行的模式。例如在MCC破产案中，“英美两同的破产程序是同时进行的，审查人与联合管理人一起，抱着友好解决MCC跨国重整案的目的，结合两国的破产法，拟定了重整及和解计划。他们在许多法律问题上进行了协调，例如关于未担保债权人的利息、所分配财产的货币兑换以及债权申报的截止日期等问题。在MCC跨国重整的一些商业问题方面，审查人和联合管理人也尽力促进问题的解决”[6]。经过此后一系列的相关司法实践，美国许多破产法院通过了一些强制采用ADR方式的程序规则，但不断形成的判例仍然在其后的跨国破产重整案件中发挥着重要的指导性作用。
通过对以上问题的分析，可以发现在跨国破产的上述领域内，共同存在的特征就是对基础事实已经很清楚，无法制定细致的规则，法官在作出评判时往往要考虑案件当事人的利益及案件外其他相关主体的利益甚至社会的公共利益，而这种利益的权衡也不是完全无序的，它根据一定社会历史时期的国际、国内经济政治环境呈现出一定的变化模式。它也遵循着同类事实同等对待的原则，即虽然确定规则来调整，但如果前提事实基本相同或类似，就不能作出差异巨大的评判，这就使得“先例指导”制度得以发挥作用。在跨国破产的审判实务中，法官可以借鉴先例，通过判断前提事实是否相类似，判断是否存在不合理差异。
