【摘要】公序良俗，即公共秩序与善良风俗的合称。一般认为，公共秩序是指国家社会的存在及其发展所必要的一般秩序，它并不是指现行法律规范所直接确定的秩序，而是根据法律所调整的社会关系的本质特征和现时公认的法律理念所合理推断确定的一种社会关系的本质要求和人们法律观念在一定条件下的法律秩序化。
【关键词】公序良俗；司法审判；失范；规制
公序良俗原则主要是对法律行为的检考，一旦法律行为违反了公序良俗原则就被宣告无效。是一种弹性的社会秩序，是现行法律秩序的合理延伸。善良风俗与公共秩序所包含的范围大体一致，凡是被当时社会所认定为违反公序良俗的行为，即为民事法律所禁止的行为。在法国所强调的公序是经济公序，它是以法律上的公序为中心。在日本，《日本民法典》第91条规定，“以违反公共秩序或善良风俗为标的的法律行为，为无效。”在德国，《德国民法典》第1131条规定，“基于不法原因发生的债不发生效力”，第1133条规定“如原因为法律所禁止或违反善良风俗的法律行为无效”。德国学理认为，在民法典第138条中，要评判的并不是当事人的行为，而是他们从事的法律行为。联邦最高法院在一些判例中（特别是新近的判例中），也支持了这一看法。在我国台湾，公序良俗还是判定侵权行为的基准之一，这就使得侵权行为得以发展开放，而与社会道德相联接，以适应社会价值的变迁。我国台湾民法典第184条第1项前段规定，“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任”，后段规定“故意以背于善良风俗之方法，加害于他人者亦同”。“对法的一般原则的违反”、“对善良风俗的违反”等，以上这些契约不具有法律效力。我国民法通则第7条、第58条，合同法第7条也有类似的规定。综上各国(地区)对公序良俗的立法来看，我们认为，在我国司法司法审判机关、执法机关的公序良俗在司法审判工作的整个过程中都会接触到。司法司法审判机关、执法机关公序良俗是司法司法审判机关、执法机关行使审判和执法权力不可忽视的重要组成部分。在司法审判活动和执法实践过程中是以法律为准绳，以事实为依据，依法办案，依法判决、处罚，对不依法办案的要追究法律责任，这样才能体现法律的公正性和严肃性。因此，必须要加强对公序良俗的控制和监督。
一、加强教育培训
在司法实践中怎样保证公序良俗能够正确行使，这就取决于执法人员对法律的理解和正确和运用，取决于执法和执法人员的职业素质和执法水平，因此对司法审判人员和职业道德加强培训：第一，提高政治素质，时刻提醒自己是人民公仆，时刻牢记巩固共产党执政地位，维护社会长治久安，保障人民安居乐业；第二，提高法律素质执法和水平，加强执法人员的法制教育.要教育司法审判和执法人员正确行使手中的执法权，做情为民所系，权为民所用，公平正义的执法者；第三，做秉公执法，清正廉洁的模范，教育广大执法者正确应用好法律武器，应用好公序良俗，以实际行动维护好法律的尊严，维护好自己的执法形象。
二、加强对公序良俗的程序控制
司法审判程序不仅体现了司法审判的公平正义，也提高了司法审判的威严和效益。如何提高司法审判的社会效果，这就要求在司法审判中对公序良俗的行使制定严格的程序，限制裁量权过度随意使用。建议各办案单位在作出司法审判和处罚前，是否可以先把材料送同级司法司法审判机关、执法机关法制部门进行审阅把关，征询意见，然后再作出判决、处罚，这样会更稳妥，更准确作出判决、处罚。
三、在司法审判判决和处罚中作出更细致规定
公序良俗本身包含有“自由”的意味，这里所称的“自由”与通常所说的自由并无大的差异，都具有一定合理的限度，这一限度是通过法律的明文规定来界定的。
四、注重司法审判执法人员的责任追究
前文我们已经述及，公序良俗的产生本身就是社会不断变化导致司法审判工作活动面临的管理案件越发多样，以及法律天生的滞后性的结果，弥补法律滞后性的方式之一便是司法审判工作人员的合法合理判断。司法审判工作人员的职责之一便是合法合理的处理司法审判社会案件，并且在这一过程中法律也赋予其适当的公序良俗。但是，权责统一，司法审判执法人员在行使公序良俗的同时，应对自身的不合法行为承担相应的法律责任。具体来说主要是以下两个方面：一方面，追究因过错所作出违法或不当司法审判行为的司法审判执法人员的法律责任是事后救济的关键，只有进行责任追究，才能在司法审判执法错误给司法审判行为指向的主体造成的损失进行必要的损失救济，减少司法审判过错给社会造成的负面影响，树立国家司法司法审判机关、执法机关的权威和公信力；另一方面，追究司法审判执法人员的过错责任，才能从根本上促进司法审判执法人员加强素质培训，增强在司法审判执法中的专业水准，从而从根本上减少公序良俗的无序使用，从而减轻公序良俗的负面效应。毕竟，司法审判工作人员“离开了责任司法审判的原则，合法性原则、合理性原则将失去存在的基础，也失去了判断合法、合理的意义”。
【参考文献】
[1]渠涛.公序良俗在各国的最新研究动向[J].法律出版社,2003.
[2]王泽鉴.民法学说与判例研究[M].北京:中国政法大学出版社,2006:116.
[3]秦勇.关于公序良俗在民法上的合理适用[J].经济研究导刊,2009,8(3).
作者：曾冠皓 杜德郡 单位：云南民族大学法学院
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