一、利用影响力受贿的立法目的:严密法网
(一)化解司法困境的迫切要求
在反腐败斗争中，公权力“私有化”和“全家腐”近年来受到社会各界的重视。有些国家工作人员的配偶、子女或其他近亲属与国家工作人员勾结，利用国家工作人员职务上的便利，收受贿赂，为他人谋取利益。更有一些拥有庞大关系网的“能人”，穿梭于行贿人与国家工作人员之间，服务于权钱交易。针对这种现象，党和国家一方面通过党纪、政纪要求国家工作人员管好自己的身边人，另一方面，通过司法解释界定受贿罪的共同犯罪，追究国家工作人员与非国家工作人员的刑事责任。2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)明确规定了特定关系人、特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，以受贿罪的共犯论处的情形，为司法机关打击国家工作人员“身边人”受贿提供了法律上的指引。但是，依据该《意见》的要求，要证明非国家工作人员与国家工作人员之间存在“通谋”的难度是相当大的。虽然从社会常识的角度看，国家工作人员与近亲属及其他关系密切的人共同受贿的可能性比较高，但是，要在刑事诉讼中证明涉案的国家工作人员与近亲属和关系密切的人存在受贿的共谋(共同受贿的故意)，却绝非易事。在双方达成攻守同盟的情况下，如果没有足够的间接证据，则无法形成完整的证明链条，达到事实清楚、证据确实充分的证明标准。加之，司法人员普遍存在对间接证据的运用信心不足、感觉理论指导薄弱的问题，导致在许多受贿案件中司法人员对于“共谋”或“共同故意”是否存在没有把握，无法认定受贿罪的共同犯罪。更为棘手的问题是，腐败分子规避法律的花样也不断升级。虽然一部分腐败分子出于对家属的“保护”，避免家属参与到受贿犯罪中去，但也有一部分腐败分子打“亲属牌”、“情人牌”。本人不与行贿人面对面地“交易”，指派自己的亲属或关系密切的人收受贿赂，转达行贿人的要求。在无法证明“通谋”的情况下，国家工作人员不构成受贿罪，同时，在《刑法修正案(七)》生效前，与其相对应的非国家工作人员一方亦不构成任何犯罪。此外，确有一些国家工作人员的近亲属或关系密切的人欺瞒国家工作人员收受他人贿赂，利用自己与国家工作人员之间的亲属关系、情人关系、老乡关系、师徒关系或其他密切关系所产生的对国家工作人员的影响力，通过国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，国家工作人员一方对关系人收受他人贿赂并不知晓;一些离职后的国家工作人员利用在职时形成的人脉关系、社会资源为请托人谋取不正当利益，索取、收受请托人财物。在“人情社会”中，国家工作人员面对当年提拔自己的老领导、老关系提出的不当要求，不好断然拒绝。离职的国家工作人员对国家工作人员的影响力“余温犹在”，离职的国家工作人员的近亲属或与其关系密切的人也热衷于游走于离职的国家工作人员与在位国家工作人员之间，谋取不正当利益。〔5〕依据1997年刑法，此类行为要么不能以受贿罪的共犯论处，或者根本没有追究刑事责任的法律依据只能认定无罪。而现实的情况是公权力“私有化”、“全家贪腐”的问题愈演愈烈，受贿犯罪立法的疏漏已经无法满足反腐败斗争的需要，创设新罪名已经刻不容缓。
(二)履行国际公约的需要
对于非国家工作人员(公职人员)利用影响力收受他人贿赂后，通过国家工作人员(公职人员)职务上的行为为请托人谋取不正当利益的情形，欧盟公约和美洲公约都有相关的规定，涵盖在影响力交易这一概念之下。之后的《联合国反腐败公约》采取了相同的立法模式，公约的第18条规定了影响力交易的内容:“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪:(一)直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处;(二)公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。”公约规定的影响力交易行为包括了我国刑法中的受贿(包括斡旋受贿)、非国家工作人员与国家工作人员共犯受贿、行贿等行为，也包括我国刑法原来没有规定的非国家工作人员收受贿赂、利用影响力为他人获取不正当好处的行为。而非国家工作人员利用影响力受贿的行为从行为构造上看，类似于国家工作人员的斡旋受贿行为。区分两者的关键在于其利用的影响力是不是基于行为人职权或者地位所产生的权力性的影响力，〔6〕如果行为人利用的是基于其职权或者地位所产生的权力性的影响力，则构成受贿罪(斡旋受贿)。这种权力性的影响力来自于自己的职权、地位对被其利用的其他国家工作人员产生的制约关系，包括纵向的制约和横向的制约关系。如果行为是基于其职权或者地位以外的因素而产生的软性的非权力性影响力，则不构成受贿罪，在利用影响力受贿罪创设之前，此类行为没有可适用的法律规定。由于我国于2003年签署了《联合国反腐败公约》，我国有义务将该公约所规定的各项犯罪纳入到国内法的范畴。立法机关基本上采纳了学界的观点，与受贿罪并列规定了利用影响力受贿罪。将本罪的犯罪主体做了较为细化的规定，以限定犯罪成立的范围。不仅将国家工作人员的近亲属和其他关系密切的人纳入本罪的犯罪主体，而且基于司法实践，将离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人亦纳入本罪的犯罪主体范围。值得注意的是，虽然立法不吝笔墨对该罪进行了叙明式的规定，但依然不同于公约规定的内容。公约并没有对影响力交易的主体身份进行限定，只要是具有“影响力”即可。
二、刑事司法视野下的利用影响力受贿罪:被异化的危险
立法者的立法目的和现实需要是明确的，司法机关和社会各界的反应也比较积极，但是，看似完美的立法在特定的理论和司法背景下，可能存在被异化的风险。
(一)近亲属和其他关系密切的人的犯罪成本与态度
利用影响力受贿罪的犯罪主体与受贿罪共同犯罪的主体存在一定的交叉。显然本罪的犯罪主体的范围要广于受贿罪共同犯罪中“特定关系人”的范围。〔7〕在“国家工作人员的近亲属和其他关系密切的人”与国家工作人员共同受贿，存在收受他人贿赂的通谋，能够认定的受贿金额越大，对非国家工作人员一方可能适用的法定刑就越高。而且作为非身份犯的特定关系人与国家工作人员在共同受贿的范围内，适用的法定刑格是相同的。但是，如果没有证据能够证明二者之间存在共同受贿的故意，则国家工作人员的近亲属和其他关系密切的人〔8〕可独立构成利用影响力受贿罪，而该罪的法定刑明显低于受贿罪的规定。因此，在事实上共同受贿的情况下，“关系人”拒绝承认其与国家工作人员之间存在共同受贿，不仅对于其自身是有利的，而且对于国家工作人员来讲，更是可以做到“舍车保帅”。如果“关系人”存在法定的从宽处罚情节，被适用缓刑的可能性是比较大的，实践中的案例已经说明了这一点。若是国家工作人员事前给予其一定的承诺，则更能强化其抗拒司法机关侦查的意志，为国家工作人员掩盖罪行。如果说国家工作人员一般不愿让近亲属来承担罪责，那么，越是与国家工作人员关系不够密切的“关系人”，其犯罪成本越低，国家工作人员从情感上讲就越是不在乎。“关系人”通过承担利用影响力受贿罪的刑事责任来换取巨额的不法利益，其投入与产出比足以诱使“关系人”以身试法。
(二)受贿的国家工作人员的犯罪成本与态度
通常情况下，为他人谋取不正当利益的行为与收受贿赂的行为相分离，较二行为由一人实施更有利于反侦查。所以，在司法实践中可以发现，国家工作人员与“关系人”事前、事中通谋，共同收受贿赂的典型受贿罪共同犯罪案件越来越少，更多的是没有直接证据证明存在明确的通谋、关系人独自收受贿赂并与请托人沟通、国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益的非典型性案件。而对于这些非典型性案件，理论上的争议比较大，尤其是刑事证明的难度非常大，甚至对于什么情况下达到刑事案件的证明标准还没有深入地探讨，多依经验判断。在这样的司法背景下，刑法创设利用影响力受贿罪之后，腐败分子可能进一步强化反侦查的意识，犯罪行为将更为隐蔽，与请托人的沟通将更为谨慎，趋向于选择由“关系人”出马与请托人交往，国家工作人员则形式上“合法地”为他人谋取不正当利益，案发后由关系人“一肩挑”刑事责任，自己置身事外。难怪有媒体指出:“一些贪官可能会因变应变:只要利用一些‘特定关系人’来经手受贿，就可确保自身的安全———对于‘特定关系人’而言，虽然他或她将面临牢狱之灾的风险，但只要官员还在位，就能够实现‘亏了我一个，幸福全家人’。”〔9〕
(三)司法人员的态度与选择
在现有的司法体制和行政管理体制下，如果只追究国家工作人员的近亲属或与其关系密切的人的刑事责任，而在国家工作人员无罪或不予追究其刑事责任的情况下，案件办理的难度要远远地大于共同受贿犯罪案件的办理。在没有证据表明国家工作人员共同受贿，亦不能证明其存在渎职犯罪的情况下，依法不能对国家工作人员实施刑事侦查措施。在司法机关追究关系人刑事责任的同时，国家工作人员一方可能调动自己的人际关系，对司法机关进行干扰。如果相关的国家工作人员身居高位，难免使办案的司法人员心生“畏惧”。在司法实践中，司法人员普遍存在着对关系人的宽宥的态度。“从近几年检察机关查办的案件情况看，在各类领导干部受贿案件中，妻子、儿女、情人等特定关系人涉案的情形愈发突出，但追究刑事责任的为数不多。”〔10〕我国历来的反腐败斗争剑指国家工作人员，对于国家工作人员身边的关系人如何追究刑事责任既缺乏理论上的认知，还存在文化认同感上的阙如。虽然理论上或司法解释中对特定关系人共同受贿已经有较为明确的解读，但是通过笔者对某地基层司法机关的走访发现，在司法实践中国家工作人员的近亲属被追究受贿罪共同犯罪刑责的寥寥无几。人们趋向于认为，职务犯罪的刑事责任应由国家工作人员承担，不宜轻易追究关系人的刑事责任，更不用说关系人独立地利用影响力收受贿赂的情形。在受贿案件的办理中，国家工作人员的关系人即便参与了共同受贿，往往在进入刑事诉讼程序后，关系人并没有成为犯罪嫌疑人或被告人，而往往作为证人提取证人证言，指认国家工作人员的罪行。这种情况的出现，一方面是由于司法人员忌讳“赶尽杀绝”的宽宥态度，另一方面是基于刑事证明现实需要的考虑。由于国家工作人员与特定关系人共同受贿的案件涉案人员的反侦查能力比较强，犯罪手段又不断翻新，导致反贪机关和公诉机关能够收集的证据比较少，如果没有共同受贿人的有罪供述(或者是证人证言)，共同受贿罪行的举证很难达到事实清楚、证据确实充分的程度。因此，司法机关在办理受贿罪共同犯罪案件时，往往采取相应的“侦查策略”，促使国家工作人员身边的关系人作证证明国家工作人员存在受贿行为，而不再追究关系人的刑事责任。〔11〕特别是在国家工作人员多笔受贿的情况下，如果其中数笔受贿罪行得到证实，那么关系人虽然参与了其他各笔受贿罪行，若罪行轻微，又能积极配合司法机关指认国家工作人员的罪行，往往不再追究其刑事责任，不会以犯罪嫌疑人或被告人的身份出现在刑事诉讼程序中。在刑法学界，理论上对于何种情况构成受贿罪的共同犯罪已经比较清晰，但是，在刑事诉讼法学界，学者们还在喋喋不休地争论刑事证明的标准、间接证据的作用、“一对一”证据的判断等基本问题，司法界对于主观要件的证明及其证明标准更是莫衷一是、“摸不着底”。在这样的现实背景下，如若国家工作人员和关系人的罪行比较隐蔽，司法人员宁可采取保守的策略:不再“竭尽全力”地取证、举证、质证，证明国家工作人员与关系人之间存在“通谋”或“共同受贿的故意和行为”，只去认定关系人构成利用影响力受贿罪了事。一些不法分子甚至有可能利用该罪去迎合“领导”的旨意，给涉案的国家工作人员一个“顺水人情”。综上所述，利用影响力受贿罪的立法一方面存在完善法网的作用，但该罪对于反腐败斗争可能带来的消极影响不可轻视。只有从理论上充分地对立法本身和法律解释进行解读，对该罪给司法带有的可能的冲击准备妥善应对方案，才可能达到原本的立法目的。
三、利用影响力受贿罪犯罪构成要件的解释:以刑事证明为视角
(一)“近亲属”、“关系密切的人”与“影响力”的解释
自《刑法修正案(七)》颁布实施后，学界对于利用影响力受贿罪的主体的解释尤为关注。对于何为“近亲属”，何为“关系密切的人”，以及该罪主体所具有的“影响力”进行了较为深入的探讨。对于“影响力”的内涵，学者们的观点基本上是一致的，均将其界定为非职权性影响力，以区别于受贿罪中斡旋受贿人所具有的职权性影响力。学界争论更多的问题是何为“近亲属”。由于不同部门法对“近亲属”的内涵的解读存在差异，〔12〕学者们对本罪的“近亲属”的范围也存在认识上的不同。总体上看，学界主要有三种观点:有学者认为，在刑事法律已经有明确规定的情况下，刑法解释应保持与其逻辑上的一致性。因此，本罪所确定的“近亲属”宜与《刑事诉讼法》规定的范围一致。至于祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等，可以纳入“其他与其关系密切的人”的范畴。〔13〕另有学者认为，《刑事诉讼法》规定的“近亲属”的范围明显过窄，应予适当扩大，目前应以最高人民法院《关于执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》所确定的近亲属的范围为宜。〔14〕因为，《刑事诉讼法》中关于近亲属的规定，其立法目的在于加强对当事人诉讼权利的保护，界定明显过窄，按照民法的界定，有利于打击利用影响力受贿罪。〔15〕还有观点认为，应当依照《党政领导干部选拔任用工作有关事项报告办法(试行)》第4条规定，将本罪的“近亲属”解释为与领导干部有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系的人员。〔16〕此外，亦有观点认为，部分人员即便不能归属于近亲属，也可以将其归属于其他关系密切人的范畴之内，因此，对近亲属范围的探讨就显得意义不大。〔17〕以上的各种观点虽各有相应的理论依据，但总体上看，之所以界定“近亲属”之一概念，其目的在于明了主体之间非职权性影响力的大小，因此，运用民法概念更为贴切。同时，本罪的犯罪主体被界定为“近亲属”，还是“其他与其关系密切的人”并不影响其它犯罪构成要件的设定和犯罪事实的认定，有别于受贿罪中“特定关系人”或其它人员与国家工作人员构成受贿罪共同犯罪，构成要件所要求的对受贿财物的占有状态存在不同要求的情形。因此，将祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等，纳入“其他与其关系密切的人”的范畴，并不影响对非职权性影响力的判定。如上文所述，公约并没有对利用影响力交易的主体予以细化规定，而我国的利用影响力受贿罪采取的是列举开放式的立法，明确规定能够成立本罪的主体是“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”和“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”，有意地限定了本罪主体的成立范围。从文义上看，似乎只要是国家工作人员或离职的国家工作人员的“近亲属”，就拥有一定的非职权性影响力。只要有证据证明其与国家工作人员之间的身份关系，基本上就可以判定其具有影响力。同时，由于是列举式的规定，即便不是“近亲属”，也可能是“其他关系密切的人”，依然可以成立本罪。看似上述对“近亲属”内涵的讨论并没有切中问题的实质。从立法的目的看，本罪的犯罪主体应当是“具有对国家工作人员和离职的国家工作人员具有非职权性影响力的人”，关键要从是否具有“非职权性影响力”来判断本罪的犯罪主体的成立，因此，仅对身份进行甄别并没有完成对犯罪主体符合性的判断。如某国家工作人员的近亲属一直与该国家工作人员关系冷漠或矛盾激化，且众人皆知，在此情况下，很难做出该近亲属具有对国家工作人员存在非职权性影响力的判断。而其他“关系密切的人”的规定形式是开放的，相比较“近亲属”而言更为模糊。既然对于“近亲属”身份的甄别无法替代“具有非职权性影响力”的实质判断，那么对“近亲属”内涵的解读应当另辟蹊径。“近亲属”的规定具有推定的意味，更多地具有证据法的意义。从证明的角度看，只有那些通常可以判定具有一定非职权性影响力的近亲属才可以认定为本罪的“近亲属”。“经验告诉我们，夫妻、父母子女、同胞兄弟姐妹之间，不但生活在一起的时间长，而且通常感情深厚，因此，将其直接推定为关系密切的人并不违背常理，但与其他亲属则未必如此。”〔18〕因此，基于生活常识和刑法谦抑性原则，此处的“近亲属”应当做较为狭义的解释为妥。可依《刑事诉讼法》的规定，将“近亲属”限定为共同生活或保持联系的夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。如若此范围的近亲属认为自己并没有一定的影响力，应当提供证据，履行主观的证据责任。对其他民法意义上的“近亲属”纳入“其他关系密切的人”的范围进行具体的判断。有学者指出，“《刑法修正案(七)》对主体作列举实际上是没有必要的。”〔19〕此观点具有一定的道理，揭示出我国刑事立法并没有完全贯彻公约的精神。在实践中确实存在着一些平日里与国家工作人员或离职的国家工作人员素不相识，或只是一面之交的人，收受他人贿赂，临时接近国家工作人员，通过国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。如若将本罪的“关系密切的人”理解为平日里与国家工作人员关系密切的人，那么此类行为人不能认定构成利用影响力受贿罪。同时，依据相关司法解释的规定，此类人(受贿罪中“特定关系人”之外的人)与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物独自占有的，也不能以受贿罪的共犯论处。有学者指出“此部分人在和国家工作人员通谋的场合下，却要求必须与国家工作人员共享财物才可以构成共同受贿罪，独自吞财的，却不构成犯罪，不负刑事责任，这显然是极不合理的。”〔20〕为了解决这一难题，可以从两方面入手，一方面，修正司法解释有关“特定关系人”之外的人须与国家工作人员共同占有贿赂财物方能成立受贿罪共犯的规定，另一方面，对利用影响力受贿罪中“其他关系密切的人”做最广义的解释。从实质上看，平日里与国家工作人员关系密切或者不密切的人的利用影响力受贿的行为具有相当的社会危害性，没有必要依事前关系密切与否做出判断。利用影响力受贿罪的立法模式明显是沿着受贿罪共同犯罪“特定关系人”的思路推进，只不过本罪的主体范围明显宽于“特定关系人”。立法的目的是要用刑事法律规制与国家工作人员关系密切的人的受贿行为，但这样的立法方式却给打击受贿犯罪留下了巨大的漏洞，存在不合理之处:其一，为了打击国家工作人员的“身边人”参与共同受贿或利用影响力受贿，所以将犯罪成立的范围限定为“特定关系人”或“近亲属或关系密切的人”，但是，依据共同犯罪理论，能够与国家工作人员一起构成共同犯罪的非国家工作人员，或能够对国家工作人员形成影响力的人员不限于国家工作人员的“身边人”，现有的立法和司法解释与基本理论不符，且容易对司法人员产生误导;其二，影响力的判断是实质的判断，是不是具有影响力只有通过其与国家工作人员之间的互动行为进行判断。事前的密切关系或者身份的界定虽然可以成为判定主体间非职权性的影响力有无和大小的重要依据，但是，却无法替代具体案件具体分析的实质判断。在特定的情况下，即便是近亲属，也可能反目成仇，“老死不相往来”，并不具有影响力。在司法实践中，非职权性的影响力是否发挥了作用是案发后的事后判断，而是否具有特定的身份只是判断依据之一;其三，事实上，可能存在行为人与国家工作人员平时不存在具有影响力的关系，只是基于国家工作人员一时对行为人的偏好，或基于事后继续交往的动机而产生了对国家工作人员的影响力;其四，国际公约在国内法中的体现应当是全面的，现有的立法并没有充分体现国际公约对影响力交易行为进行惩治的主旨。即便是没有一定的血缘关系、地缘关系、亲属关系等人际关系，只要是对国家工作人员产生影响力，就应当入罪。如有观点认为，此种影响力包括共同的违法犯罪、掌握有对方的犯罪证据等所形成的对国家工作人员的影响力。〔21〕
(二)“通过该(其他)国家工作人员职务上的行为”的解释
立法中“通过该(其他)国家工作人员职务上的行为”的规定，实质上表明了只有行为人客观上不当地对国家工作人员或离职的国家工作人员利用了其具有的非职权性影响力，才能构成本罪。是否具有影响力是一种判断，而是否利用了这种影响力是另一种判断。如果国家工作人员的近亲属或其他关系密切的人主观上并没有利用自已的影响力的意图，客观上没有通过国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益，即便行为人收取了他人的贿赂，国家工作人员客观上为他人谋取了不正当利益，关系人也不构成利用影响力受贿罪。也就是说，在关系人与国家工作人员不存在共同受贿故意的情况下，关系人与国家工作人员依然存在着特定的意思联络，即关系人代请托人向国家工作人员表达了请托事项，国家工作人员明白关系人请托的内容。如果说特定关系人与国家工作人员之间的“通谋”很难证明的话，关系人是否利用了影响力，通过国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益同样很难证明。所谓利用了影响力不仅是指客观上影响力发挥了作用，而且还要求关系人主观上知道自己的影响力在起作用。对于国家工作人员一方而言，是基于这种非职权性影响力而利用了职务上便利条件为请托人谋取不正当利益。司法机关需要证明关系人与国家工作人员之间就请托的事项进行过沟通。在国家工作人员否认关系人与其有意思联系的情况下，证明关系人就请托事项同国家工作人员之间存在意思联系是困难的。虽然客观上国家工作人员利用职务上的便利条件为他人谋取不正当利益，但如不能证明关系人“通过”国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取了不正当利益的话，依然无法认定关系人实际上利用了影响力。解决这一难题的出路在于对间接证据的运用。在没有关系人有罪供述、国家工作人员承认知晓请托事项的情况下，可以依据请托人的证人证言、知晓案情的证人的证言、能够证明国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取不正当利益的相关证据及其他相关证据所形成的证明链条，来证明关系人利用了其非职权性影响力。有人指出，利用影响力受贿的行为很难与游说行业收取费用的游说行为加以区分，进行游说的个人或者组织随时都有可能被治以“利用影响力受贿罪”。〔22〕这一担忧不无道理。社会上存在着一些合法的咨询公司，通过收取客户的费用，为企业提供服务。这些咨询公司的行为可能包括向有关的国家机关或国家工作人员游说，以达到特定目的。此种游说的行为是否构成利用影响力受贿罪不可一概而论，关键在于游说机构的个人或者组织成员是否在事前或事中具有对国家工作人员的非职权性影响力，是否利用了此种影响力。
(三)“共同受贿故意”存否的证明与推定关系人与国家工作人员是否存在
共同受贿故意(或称通谋)对案件性质的认定至关重要。如果存在共同受贿的故意，则可能构成受贿罪的共同犯罪，如若没有，则关系人可能构成利用影响力受贿罪。在司法实践中，之所以出现妻子、儿女、情人等特定关系人涉案的情形越来越多，但追究刑事责任的为数不多的现象，其中一个很重要的原因是证明上的困难。在利用影响力受贿罪创设之前，如若无法认定特定关系人与国家工作人员之间存在“共谋”，则特定关系人只能认定无罪。在利用影响力受贿罪创设之后，即便无法认定特定关系人成立受贿罪的共犯，但依然可能认定其成立利用影响力受贿罪。“共同受贿故意”存否的证明成为此罪与彼罪区分的关键。为了缓解共同受贿故意这一主观构成要件证明的困境，有学者提出:“在连续受贿的共犯场合下，只要查明前面的一次或几次为利用职权者明知，就应当认定行为人具有共同犯罪的故意;多次收受同一行为人的财物，即使其中一些未有证据证明职权者明知的，也应当视为职权者的默许，并作为共同受贿犯罪事实的组成部分予以认定。”〔23〕这一观点对于多笔犯罪事实的案件来讲有一定的指导价值。其中一次或几次受贿行为为国家工作人员所知，可以作为推论国家工作人员在其他各笔犯罪中与他人存在共同犯罪故意的间接证据，但仅有这些证据不足以证明共同犯罪故意的存在，尚需其他相关证据的补强，形成完整的证明链条。刑法学界有学者指出，在腐败犯罪案件中，确立刑事推定规则，有助于破解腐败犯罪证据收集的困境，对于腐败犯罪中某些确实难以证明的主观构成要素，如以非法占有为目的、故意、明知等要素，可以根据实际情况实行刑事推定。〔24〕沿着这一思路，也有人提出，“从实际情况看，配偶收受财物后很少有不告知本人的，虽然确实不知者不能排除，但只是极少数……为此，有必要建立一种证据推定制度，即如果国家工作人员利用职务之便为请托人谋取了利益，配偶收受了请托人财物，法律应当推定二者之间具有共同受贿的故意”。〔25〕也就是说，要通过推定的形式来实现对共同受贿故意的证明。依此观点，只要证明前提事实(国家工作人员利用职务之便为请托人谋取了利益且配偶收受了请托人财物)，就可以基本上得出推定事实(共同受贿故意)存在的结论。这一观点虽具有“实用性”，但未必具有合理性和正当性。“推定是从A事实(前提事实)推认B事实(推定事实)。B事实难以证实时，可以用比较容易证实的A事实推认B事实的存在。”〔26〕推定包括法律推定(立法推定)和事实推定(司法推定)。推定具有转移证明责任的机能，当前提事实存在的情况下，除得到相反的充分证据外，必须假定推定事实存在。“由于推定作为倒置证明责任的手段，必须要求被控方举证，由于这违背了刑事诉讼的一般原则，因此推定的设置要作为一种例外而受到严格限制。”〔27〕结合夫妻共同受贿来看，虽然非国家工作人员一方收受了他人的贿赂，可以考虑因这一先前的不法行为产生证明责任转移并创设推定规则，〔28〕但是仅仅依据刑事政策的考虑就创设推定则未免过于草率。推定的重要特征之一是可反驳，这是推定与拟制最本质的区别。虽然“配偶收受财物后很少有不告知本人的”，同样，国家工作人员在配偶的请求下，利用职务上的便利为他人谋取不正当利益的时候通常情况下也知道(或应该知道)配偶会收受他人的贿赂，符合“基础事实与待证事实之间通常存在经验层面的常态性联系”〔29〕的特征。但是，如果要求配偶间举证自己没有共同收受贿赂的意思联络却过于苛刻，这几乎是一项无法完成的任务。〔30〕因此，配偶间共同受贿故意的推定并不符合创设推定规则的基本要求，有违无罪推定原则，也与我国的刑事司法观念相差甚远。在当前的刑事理论和司法实践背景下，解决共同受贿故意的证明难题，还需依赖于间接证据的证明。随着新近腐败大案的公开审判，理论界开始越发关注受贿罪共同犯罪主观构成要件事实的证明问题，为破解证明困境的迷思提供了更为广阔的视野。刑法学者指出，当高官与大款相伴形成长期稳定的互助互利关系，则不一定要求请托人给予财物与受请托官员利用职务便利为其谋利之间存在具体的一一对应形式。只要高官“知道”其家庭成员收受他人的财物，不论在事前知道还是事中知道抑或是事后才知道，也不论高官是否为此特意利用职务便利给请托人实际谋取某个利益，是先收钱后办事，还是先办事后收钱，均不影响受贿罪的成立。〔31〕也就是说，“对具体财物的事后知情和认可也是包含在其事前、事中的概括性权钱交易主观意图之中的，并不影响对其受贿罪主观要件的认定。”〔32〕从刑事证明的角度看，充分运用间接证据进行“推论”，即所谓的“间接证明”，是化解证明困境的有效手段。在运用间接证明的方法证明国家工作人员和他的“身边人”存在共同受贿的犯罪故意时，应强调这种情理推论需要符合经验法则中的情理，从而具有证据学上所谓的“合理的可接受性”。而且，合情理推论应当尽可能地配合直接证据使用，以达到证明标准。〔33〕如对于言词证据“一对一”的场合，如果存在间接证据是与控诉证据相印证，并排除了所有合理的怀疑，可以定案。〔34〕上述探讨将运用间接证据的推论规则的研究推向深入，为下一步明确受贿罪共同犯罪的证据规格奠定了一定的基础。在经验总结和理论梳理的基础上，条件成熟时，最高司法机关可以通过司法解释的形式对共同受贿故意的证明规格进行阐释，以指导司法实践。
四、利用影响力受贿案件办理中的相关问题:以刑事诉讼为视角
(一)涉案行贿人与国家工作人员行为性质的认定
在利用影响力受贿罪创设之前，如果“关系人”仅将请托事项告知有主管权限的国家工作人员，而国家工作人员对“关系人”收受请托人贿赂不知情的情况下，利用职权为请托人谋取了不正当利益的行为符合滥用职权、徇私枉法等罪犯罪构成的，对国家工作人员应以滥用职权、徇私枉法等罪定罪量刑，“关系人”不成立犯罪。在利用影响力受贿创设后，与国家工作人员关系密切的人成立利用影响力受贿罪，涉案的国家工作人员可成立滥用职权、徇私枉法等罪。司法机关在办理此类受贿犯罪案件时，需要对涉案的犯罪人的犯罪行为的性质进行通盘的认定，同案犯的行为要么构成受贿罪的共同犯罪，要么分别定罪处罚，分别成立利用影响力受贿罪和相关的渎职犯罪。国家工作人员的近亲属和其他关系密切的人的利用影响力受贿行为可以成为认定涉案国家工作人员渎职犯罪的定罪情节或量刑情节。由于刑法立法和司法解释并未对涉案国家工作人员渎职犯罪的认定做出较为明确的说明，加之，基层司法机关工作人员普遍存在倚重司法解释的心理，在这样的背景下，可能导致对涉案国家工作人员渎职犯罪打击不力或有意放纵的情况出现。当然，由于我国刑法分则条文要求部分渎职罪出于徇私动机，是为了将因政策水平、技术能力低而出现差错的情况排除在渎职罪之外。〔35〕因此，如果确有证据证明国家工作人员仅仅是因为政策水平、技术能力差而出现了工作上的失误，则不能认定其构成需要“徇私”要素的渎职罪，但其可以成立玩忽职守罪。当前，需要以司法解释的形式对利用影响力受贿案件中国家工作人员一方犯罪的成立条件做出明确的解释，以防范基层司法机关对涉案国家工作人员渎职犯罪惩处的疏漏，准确认定犯罪。有学者指出，《刑法修正案(七)》沿袭了我国对贿赂犯罪“重受贿、轻行贿”不对称、不均衡的立法模式，表现在《国际反腐败公约》规定的利用影响力交易行为是双向的，而我国的利用影响力受贿罪立法是单向的。对向关系人行贿的请托人在现有的立法框架内并不符合行贿罪的犯罪构成，只能认定为不合法的行为。〔36〕这样的立法模式可能诱使请托人偏好向国家工作人员的近亲属或其他关系密切的人行贿，通过关系人来实现自己获取不法利益的目的。当然，即便请托人只向关系人请托、行贿，在国家工作人员与关系人共谋的情况下，也有成立行贿罪的可能，但是，依据证据能够证明国家工作人员与关系人成立共同受贿的案件总是少数，这是刑事司法中罪刑法定原则的体现。显然，请托人向关系人请托、行贿被认定有罪的风险小于直接向国家工作人员请托、行贿。此外，在刑事诉讼过程中，若行贿人不构成犯罪，司法机关不能对行贿人采取强制措施，行贿人在此类案件中只能作为证人，提供证人证言。当其不履行作证义务时，会给案件的办理造成困难。为了解决这一现实的问题，有人提出，在国家工作人员的近亲属和其他关系密切的人成立利用影响力受贿罪的案件中，请托人亦应认定为行贿罪，但这明显有违罪刑法定原则。我国刑法规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪，该罪的行贿对象是国家工作人员，不能将利用影响力受贿案件的行贿行为类推适用行贿罪的规定。当前，根据贿赂犯罪的对向性特点补充对向罪名，创设与利用影响力受贿罪相对应的对具有影响力人员行贿罪，或者以法律拟制的形式扩大行贿罪的范畴，将对具有影响力人员行贿的行为纳入行贿罪，均是可以考虑的立法方案。
(二)正确适用对涉案国家工作人员的“另案处理”
通过对见诸报端的利用影响力受贿案件的分析发现，涉案的国家工作人员多被“另案处理”，这一方面可能是由于国家工作人员行为性质的认定还存在不明确的地方，需要认真“斟酌”，另一方面的可能性是对国家工作人员的“从宽发落”。虽然我国刑事诉讼法对“另案处理”尚未明确规定，但依据刑事诉讼理论，通常认为，需要“另案处理”的情形包括:犯罪嫌疑人在逃，需要查明身份缉捕归案的;犯罪嫌疑人另有重大犯罪事实需要继续查证的;犯罪嫌疑人应当移送其他有管辖权的司法机关追究刑事责任的;因患严重疾病等情形不宜一并移送起诉的等。〔37〕由于刑法规定和司法解释对于什么样的案件可以另案处理，以及另案处理的具体程序并没有明确规定，在司法实践中，“另案处理”的适用比较随意，存在着定罪标准把握不严、降格处理、有些涉案人员未受到追诉的现象。在利用影响力受贿案件中，如若认定国家工作人员的近亲属和其他关系密切的人成立利用影响力受贿罪，则当然需要证明涉案的国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取了不正当利益，如果此行为符合定罪条件，则应依法追究刑事责任。也就是说国家工作人员行为性质的认定与关系人的利用影响力受贿的行为需要同时认定。如果说关系人的罪行已经事实清楚、证据确实充分，被法院认定有罪，还有什么理由对国家工作人员“另案处理”呢?对于利用影响力受贿案件的办理而言，“另案处理”的大量适用无疑存在着对涉案的国家工作人员“降格处理”、“另案不理”、“网开一面”的隐忧。这与国家严厉打击职务犯罪的刑事政策不相符。为了防止在利用影响力受贿案件中，放纵涉案国家工作人员渎职犯罪现象的发生，一方面应强调国家工作人员职务犯罪案件始终应当成为打击重点，对于涉案的国家工作人员构成渎职犯罪的，除患有严重疾病需要保外就病，或者另有重大犯罪事实需要继续查证的等合理的事由外，一律不得“另案处理”;另一方面，检察机关对于涉案国家工作人员另案处理的案件应当强化监督，发现另案处理不当的，应当要求侦查机关说明另案处理的理由，提供相关的法律文书和证明材料。对于确属另案处理不当的案件，应移送侦查监督部门立案监督，予以纠正，以确保涉案的国家工作人员不会逃避法律惩罚。
(三)对涉案国家工作人员的刑事处罚与党纪政纪处分
在利用影响力受贿案件中，涉案的国家工作人员未必都构成刑事犯罪，对于那些尚未构成刑事犯罪的国家工作人员，司法机关可以向有关部门发出司法建议，建议对其给予党纪政纪处分。对涉案的国家工作人员给予党纪政纪处分有充分的依据。《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》第5条规定:“禁止利用职权和职务上的影响为亲属及身边工作人员谋取利益。”第13条规定:“党员领导干部违反本准则的，依照有关规定给予批评教育、组织处理或者纪律处分，涉嫌违法犯罪的，依法追究其法律责任。”依据《中华人民共和国公务员法》的规定，公务员利用职务之便为自己或者他人谋取私利，可依照本法给予处分，而处分的种类包括警告、记过、记大过、降级、撤职，直到开除。国家工作人员虽然没有与近亲属或其他关系密切的人共同受贿，也没有达到渎职犯罪的程度，但是，其应关系人的请求，利用职务上便利为他人谋取不正当利益，严重地损害了党和政府的公信力，应当受到相应的党纪政纪处分。另一方面，在惩处非国家工作人员利用影响力受贿罪的同时，给予涉案的国家工作人员党纪政纪处分可以在一定程度上扼制公权力“私有化”的倾向，维护党和国家的公信力。
五、余论:刑法与刑事诉讼法的一体化思考
利用影响力受贿罪的立法、解释和司法适用中存在的问题显现出刑事实体法与刑事证据法、程序法的互动关系。刑法立法为刑事司法提供了实体法依据，“构成要件概念在诉讼法中，始终起着指导作用。”〔38〕同时，刑法的立法和解释，亦要考虑到刑事证明的可能性，以及在刑事诉讼中产生的相关影响。单纯依赖刑法立法，忽视刑事程序法与证据法的配套措施，刑法的立法目的存在落空的风险。在司法实践中，常常可以听到我国的刑事立法缺乏可操作性的抱怨，这一方面反映出司法人员适用法律的能力有待提高，但是，另一方面，也反映出我国的刑事立法疏于对刑法与刑事诉讼法的一体化思考。立法者往往出于特定的立法目的，基于逻辑的、静态的思维模式设定罪名，立法之时缺乏对所要设定的新罪所涉及的证明问题和程序问题进行周全的安排，导致司法适用中的乱象，或者出现立法被虚置的现象，徒具宣言效应。以利用影响力受贿罪为例，刑法创设该罪，在刑事司法中必然产生该罪与受贿罪共同犯罪界分的难题，以及案件事实是否具有同一性、诉讼程序中罪名如何变更、另案审理是否合理的问题。这些问题解决不好，当初的立法目的不仅会落空，而且还会造成新的法网漏洞，使那些本应受到刑事追究的国家工作人员逃避打击。利用影响力受贿的行为之所以受到人们的关注，与我国的行政管理体制和公务员制度不无关系。在西方发达国家，公务员的职权有限，权力寻租的空间狭小，执政党更迭频繁，加之国有企业规模较小，诸多的原因导致基于人际关系很难产生强大的、有效的、稳定的对公务人员的影响力。而在我国，“人情”、“裙带”却起着独特的社会功能，因此，利用影响力受贿罪的立法十分必要。但是，公权力始终掌握在国家工作人员手中，反腐败斗争的核心对象应是国家工作人员，不能因为法律规定了利用影响力受贿罪而导致打击重心的偏移。为了防止这种异化风险的出现，应当综合地考量刑事实体法和刑事程序法的立法和解释，在打击国家工作人员的“身边人”单独犯罪的同时，保持打击国家工作人员职务犯罪的高压态势。为了克服刑事诉讼中对主观构成要件的证明难度，“推定”成为“宠儿”。推定起着缩短实体与程序距离的现实效果，〔39〕但是，推定的适用应严格限制。推定的创设除了要考虑到司法经验体现出的前提事实与结论事实之间的常态逻辑联系，而且亦要考虑到被告人提出证据加以反驳的可能性。推定，尤其是“司法推定”的适用需要谨慎，在追求打击贿赂犯罪效果的同时，人权保障、无罪推定等基本原则不可动摇，不能将综合运用证据进行推论(间接证明)的任务，轻率地委身于推定，进行简单化处理。
作者：陈京春 单位：西北政法大学
