一、关键日期适用问题在理论上存在争议
如前所述，“关键日期”是国际法院在司法实践中形成的概念，是经由国际法院的判例发展而来的。然而，其他国际法庭和国际仲裁机构不像国际法院那样重视关键日期的价值，学界对于关键日期在领土争端中的适用问题也存在较大争议。争论的焦点集中在关键日期是否存在于所有领土争端案件中?国际法院或仲裁机构解决领土争端是否一定要设定关键日期?任何情况下设定关键日期是否对当事国各方都公平、公正?英国的法律顾问菲茨莫里斯在讨论敏基埃群岛和埃克里荷斯群岛(MinquiersandEcrehos)案件时，对关键日期的适用问题和确定标准作出了详尽的分析。他强调，关键日期“一定存在于所有诉讼争端中，如果仅仅基于它永远不可能晚于法律程序开始日期的理由”④。而且，关键日期的选择是一个实质事项而非程序事项，所以是在法院裁决过程中最终由法院本身作出决定的事项，“关键”一词就含有这样的意思。然而，法院不大愿意接受这种目的在于作出判决前妨碍法院考虑整个证据的关键日期的论点。在敏基埃群岛和埃克里荷斯群岛案件中法院就没有明确设定关键日期，法院决定关键日期不应排除对各方后来行为的考虑。菲茨莫里斯认为关键日期在一切审判领土争端中起着至关重要的作用的观点是令人怀疑的。此外，菲茨莫里斯还撰文深入探讨了关键日期，认为在形成“当事国尚未进行交涉，也没进行抗议，也没试着说服对方”的状态之前，都不能认为关键日期已经出现。即建议把“争端明确化”的时间设为关键日期作为一个确定标准。在此基础上还提出其他几种确定关键日期的标准，甚至作出了多种假设。⑤然而，时至今日，离菲茨莫里斯提出假设的日子过去了60多年，他的假设在现实中都还没有出现过，这在某种程度上否定了关键日期学说的普遍适用性。从2002年的利吉丹岛和西巴丹岛案、2007年加勒比海海洋划界案、2008年对中岩礁、南礁的主权争端案件的判决中可见，国际法院更倾向于将关键日期设定在争端发生的时候。①这就否定了菲茨莫里斯最初提出的“争端明确化”概念。这里存在一个“什么才算是争端明确化”的问题。菲茨莫里斯的“构成争端相关的重大事实，高物理强度的行为”才能使关键日期诞生的观点是很不合理的，与禁止使用武力的现代国际法相违背。他试图对关键日期进行广泛适用的概括反而加大了法院运用关键日期的难度。国内外大多数学者支持菲茨莫里斯的观点，主张在一个具体的案件中一定会出现一个确定的日期或时期，它被认为对此案的判决极为关键。布朗利(Brownlie)认为:“在任何争端中，某一个或若干个日期在评价事实的过程中显得尤为重要。”②格尔蒂(Goldie)、罗塞恩(S．Ｒosenne)、约翰逊(D．H．N．Johnson)等认为关键日期是在该日期后，为防止作为国际争端的某个事实的法律地位发生法律效力而援引的法学理论。承认关键日期适用于解决大多领土争端中的重要性，甚至上升为一种潜在的理论、原则。部分日本学者认为关键日期是领土主权争端问题中不可绕开的话题。石黒行雄提出，关键日期是在当事国各方共同决定将案件交由第三方仲裁来解决的情况下非常必要且重要的事项。是在当事国之间发生争端，或者需要决定领土主权的归属问题时，确定需要被断定的时期所采用的技术。③中国学者清华大学张新军认为，国际法上的争端产生和争端解决之间时间上相距甚远，法律上争端产生的确定不如国内法容易。这就导致在国际法上争端产生日期的确立在具体案件中具有重要意义。确定关键日期对于法律适用的时间要素的讨论来说，实际意义非常重大。④中央党校王军敏认为，司法机构在裁决领土争端，特别是在出现时际法的情况下，提出了关键日期，并且总是根据关键日期时的事实和法律来裁决案件;国际条约暗含地承认了关键日期;公法学家意识到关键日期对解决争端的重要性。总之，关键日期得到司法机构、条约和公法学家的承认，是国际法的一部分。⑤上海对外经贸大学刘丹对国际争端解决机构涉领土争端判例中的“关键日期”进行了统计学上的整理和分析，得出“从法庭查明事实和适用法律的角度看，关键日期存在于包括领土争端在内的一切法律争端中”。通过列表分析国际法院受理领土争端案件涉及关键日期问题的13件中，明确采用关键日期的有10件，便认为关键日期的确定再涉及领土争端判例中不可或缺。⑥这种研究方法其实是不科学的。法律案件不是一种自然现象，它具有个案的特点，一般没有规律可循，需要根据具体情况来考虑。关键日期对于一些问题来说是具有开放性的。因此，仅仅因为这些特殊的案件都包含着具有关键性作用的具体日期，就把对数量繁多且各式各样的真实法律情况的考虑压缩成一种模式，这在多大程度上是有用的，这是很值得怀疑的。总之，大部分学者在理论上十分强调关键日期在案件审理中的重要意义，认为关键日期经常性地与领土争端联系在一起，但在实践上对关键日期适用于领土争端案件中的看法较为谨慎。有些学者过于看重关键日期的作用和价值，甚至每讨论一项领土争端案件就要首先考虑关键日期。对此，一些学者对“视关键日期为一项法律原则和规则必须使用于案件审判中”、“关键日期放之四海而皆准”的观点进行了批判。美国著名国际法学家菲利普·杰赛普(PhilipC．Jessup)对胡伯采用时际法、设定关键日期解决帕尔马斯岛仲裁案进行了有代表性的批判。他认为胡伯的仲裁程序上及证据上偏袒荷兰，实质上判断有问题。所有权的连续性的要求在实际上使新法具有追溯效力，而危及旧的所有权，胡伯是否提出了一个极端的学说以至难以和他自己对关键日期的说法相一致，似乎是值得怀疑的。⑦关键日期模糊的定义给与了法庭自由裁量权，简化了裁判过程，却忽视了某些国家的时代背景和历史条件，极易造成合乎法律但违反公益的判决。詹宁斯(Ｒ．Y．Jennings)认为，并不是每件案子都能出现一个明显的关键日期。在许多案例中，有些案件的事实是占主导地位的，有些案件存在几个不同的非常重要的日期。这时，对于法院来说没有必要选取任何日期。①此外，他提出在帕尔马斯岛案中所提到的“关键日期”与包含“争端明确化”的术语有很大的差异。无论当事国一方何时声称通过割让获得权利，国家在某一日期签订割让协议是至关重要的事情，这同时也是该国权利的来源。在这里，完全不需要考虑是否某个包含权利问题的争端已经到达一个“具体化”的阶段。毋庸置疑，即使没有争端出现，割让领土的日期对于该权利的建立也起着关键性的作用。②深町朋子反对在一切领土争端案件中都使用关键日期，她分析萨尔瓦多和洪都拉斯(ElSalvadoandHonduras)案件得出，有关保持占有原则(theprincipleofutipossidetisjuris)的问题，殖民地独立时的状况常常具有决定作用。不是所有的领土争端案件都可以设定明显的关键日期。③剑桥国际法大师麦耐尔勋爵(LordMcNair)认为关键日期的严格适用很有可能妨碍决策。他在阿根廷和智利的边界案(ArgentineandChileFrontiercase)中就承认了关键日期的观念没有多少价值，法院应该审查所有提交的证据，而不问与这种证据有关的行为的日期。因为在缺乏可信历史证据的情况下，法庭被义务要求去依靠最近的事件来审判。许多事件是发生在争议领土的权利处于冲突状况之后。此外，当事国各方都没有恳请法院设定关键日期。④事实上，麦耐尔勋爵表明关键日期不是任何时候都能使用的。马尔科姆(Mal-colmN．Shaw)提出，认为在领土争端当中将会或总是会存在关键日期的看法是不正确的。关键日期的重要性相关于并且完全取决于案件的实际情况。⑤通过分析可知，关键日期适用问题在理论上存在很大的争议。笔者认为，这种争议产生的根本原因是没能客观分析关键日期在已知案例中的使用情况，没能认清“关键日期”的本质是审判案件的一个技术性的工具，并非原则或规则。关键日期的适用范围并不广，不是所有争端案件都必须确定关键日期，也并非如菲茨莫里斯所言存在那么多关键日期的确定标准。能适用关键日期的情况也就几种(下文会有较详细的论述)。既不是一种习惯告诉我们什么是最关键的一个时间点或时间段，也没有一种标准的操作确定这个工具开始运转。因此，关键日期不能作为原则固定在国际法上。须知在很多援引了关键日期的争端案件中，其关键日期的确定以及可以作为争端各国举证的时期的选定都被认为是不证自明的事实，不需要刻意进行一般的定义，也不需要程序性地进行设定。
二、关键日期在实践中较少适用且作用不大
日本国际法协会在20世纪70年代所编的《国际法辞典》中早已记载，在国际法上没有一个固定的关键日期的确定基准。无论在国际审判中，或者在判例法方面都未成立。国际法院规则对这个问题没有做出直接的规定。这个日期是当事者在它以后的行为对所争执的法律关系不产生任何影响的日子。⑥随着国际诉讼法的发展和国际法学者对国际争端的实际情况的研究发现，关键日期并不是一个很重大的问题，多年来仍然很难在法理方面对其价值作出判断。从国际常设法院、国际法院、常设仲裁法院等处理的所有领土争端案件来看，涉及关键日期的案子不到总数的一半。此外，就算设定了关键日期，其对案件审判的作用不大。很多情况下，法院还是会考虑关键日期之后的证据。一方面，在很多领土争端案件中并没有设定关键日期。仲裁庭在1966年阿根廷与智利(ArgentinaandChile)的边界争端判决中指出:“关键日期的概念在本诉讼中没有一点价值，法庭已经审查了向它提交的所有证据，无论这些证据是否与有关行为的日期相关，在该审判中无需进行考虑。”⑦究其原因，第一，当事国之间并没有要求严格确定一个关键日期，而选择更多地交给国际法院去评判、决定。第二，这日期可以使从1902年到1964年之间的某几个有意义的日期。需要考虑的关键时期比较多。第三，认为“没有必要强调关键日期的概念，证据和有关行为发生的日期之间没有关系，当事国双方提出的所有证据都可以考虑。”①在1990年厄立特里亚和也门(EritreaandYemen)案件中，仲裁庭注意到案件争议双方都没有将关键日期的主张和案件的实质问题联系起来。因此决定不考虑确定主权行为的关键日期，对当事方提交的所有证据进行审查。②在1953年敏基埃群岛和埃克里荷斯群岛案中，国际法院否定了将未涉及争议岛屿主权的条约签订日设定为关键日期，认为在此案设定关键日期的意义不大，争端发生前后的事情凡是与这两组小岛的主权有关的都要考虑。最终，法院对关键日期问题的态度是“保持慎重、不予确认”。③在1999年喀麦隆和尼日利尔(CameroonandNigeria)陆地和海洋边界案中，国际法院表明其不受理尼日利尔的“初步反对意见”与关键日期无关，拒绝考虑关键日期问题。在1999年博茨瓦纳和纳米比亚(Botswa-naandNambia)案件中，国际法院认为案件中涉及的重要条约很重要但含义模糊，仍需通过当事国各方嗣后行为的证据进行判断。因而没有确定某一关键日期以排除当事国各方提交的行为证据。④无独有偶，在1959年比利时和荷兰(BelgiumandNetherlands)边界案、1962年柬埔寨和泰国(CambodiaandThai-land)的隆端寺案⑤、1994年利比亚和乍得(LibyaandChad)领土争端案、2001年卡塔尔诉巴林(QatarandBahrain)案中，国际法院都因为个案的特殊情况，需要综合考虑争议双方提交的全部证据而没有设定关键日期。在2009年乌克兰和罗马尼亚(UkraineandＲomania)的“黑海划界案”中，国际法院否定了两国主张的关键日期，对关键日期问题不予理会。另一方面，设定了关键日期的领土争端案件中，存在许多考虑关键日期之后当事国行为的情况，以及使用关键日期工具后未能实现良好的判决结果的情况。例如，在1988年以色列和巴勒斯坦(IsraeliandPalestinian)的塔巴仲裁案中，仲裁庭认为该案存在若干关键日期，需要考虑一个时间段而不只是一个时间点。同时还承认在该关键时期之后有关行为的证据原则上是可以考虑的。表面上看似乎只是关键日期的内涵扩大了，一个案件中可以有多个关键日期，也可以是一段关键时期。然而，反过来一想，这其实是对关键日期作用的否定。如果一个案件中关键日期不是唯一的，则它筛选证据的功能难以得到体现。同样，在1992年萨尔瓦多和洪都拉斯边界争端案中，分庭使用“关键期间(criticalmoment)”代替“关键日期”，决定的“关键期间”是从西班牙独立的1821年到双方达成一致协议将争端提交给国际法院的1986年。⑥对于这种情况，设定关键日期的意义不大。在2005年贝宁和尼日尔(BeninandNiger)边界这争端案中，国际法院认为虽然殖民立法本身不起作用，但可作为在关键日期殖民地继承的一种证据，因而设定1947年为关键日期。法院在判案过程中发现，为了查明关键日期时争议双方的法律地位，关键日期之后的有效统治证据也是可以采纳的。⑦这无疑否定了关键日期的证据可采性的价值，暗示了关键日期前后的证据都可以采纳，可能只是分量上的差别。可见关键日期内涵的不确定性以及在实践中被赋予较小的价值。此外，关键日期的设定目的并不像许多学者所认为的“保障争端以公平、共正的证据得到解决”，而是在于为当事国双方领土主张的认定设定标准，决定与领土争议相关的证据效力。是否能得到一个公平公正的裁判结果还必须根据个案的实际情况而定。在敏基埃群岛和埃克里荷斯群岛案中，法国和英国都出于各自利益的考量要求法院设定某关键日期。法院则认为本案存在很多个与判决有关的重要时期，如果仅采纳某段时期的证据是会偏袒一方，造成审判结果的不公。⑧台湾政治大学的李子文教授曾对帕尔马斯岛案中使用时际法及关键日期判案进行批判，认为刻意设定关键日期，排除对该日期之后证据的考虑造成了对美国极为不利的审判结果。关键日期的设定时期对判断争议领土主权的归属有重要的影响，稍有不慎则会导致严重不公。这也是为什么法庭在判案时不愿意去设定一个精确的关键日期，他们希望自己表面上看起来能够在缺乏对关键日期进行明确指定的情况下，通过全体一致的裁定来解决这个案子。在萨尔瓦多诉洪都拉斯案中，法院将两国取得独立的1821年设定为关键日期。但为了避免判决不公，法院协调了双方在关键日期上的分歧，对所采证据进行公平调整，方能实现较为公正的结果。①综上所述，关键日期在解决领土争端的实践中较少适用，此外多数设定关键日期的情况也是形同虚设，作用不大，需要审判机构进行公平调整、合理协调。在案件中设定关键日期不一定能实现判决的公平、公正，很多时候当事国各方会把关键日期学说视为辩护艺术中一件精妙的工具，利用其维护本国利益。总结分析众多领土争端案件的审判情况可知，关键日期的定义很难保持一贯性，所以关键日期也只能是相对的“关键”。关键日期并非解决领土争端的重要的原则或规则，国际法院和其他仲裁机构也都深知关键日期工具的利弊，很少使用。
三、结论
关键日期并非原则、要慎重对待造成关键日期在实践上很少适用的原因主要有以下几点。第一，关键日期概念在国际法上还没确定下来，关键日期的适用问题在理论上存在很大的争议。什么情况下应该设定关键日期，如何设定关键日期，至今学界也是议论纷纷。关键日期在理论上的含糊不清使得其在实践中很难被广泛应用。例如，在2007年尼加拉瓜诉洪都拉斯案(NicaraguaandHon-duras)中，国际法院设定了两个关键日期②。在洪都拉斯和萨尔瓦多边界争端案中，分庭用“关键期间”代替“关键日期”。在阿根廷和智利的边界争端案中，法庭甚至直接否定关键日期的价值。以上做法都是关键日期定义不明、内涵模糊的表现。第二，大多数国家之间的领土争端都由来已久，伴随着各自不同的云南大学学报法学版》杂志简介详见.）
作者：熊沛彪 张逦 单位：武汉大学历史学院教授 武汉大学国际问题研究院硕士研究生
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