党的十八大报告指出，“要推进科学立法”;十八届四中全会审议通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》进一步指出，“深入推进科学立法”“法律是治国之重器，良法是善治之前提。”“一部成功的立法离不开科学的立法技术。”［1］刑法作为自由民和犯罪人的大宪章，具有打击犯罪和保障人权的重要机能。毋庸置疑，刑法立法更应当实现科学化。然而，综观现行刑法文本，刑法立法表述存在诸多失范现象。从形式上看，这些失范现象都是语言问题，因为正如休谟所言，法与法律制度是一种纯粹的“语言形式”;［2］“法的世界肇始于语言，法律是通过语词订立和公布的。”［3］但是，从实质上看，“有不少法律语言失范，不是语言问题，而是逻辑问题，语言只是逻辑问题的表现而已”。［4］事实上，就法律与逻辑的关系而论，“没有理由不认为法律与逻辑是最亲密的朋友”。［5］本文基于逻辑学的立场和方法，结合相关刑法理论，分析刑法立法表述失范现象，并提出科学合理的修改意见，这对于改进刑法立法技术、提高刑法立法质量、实现刑法科学立法，具有重要理论意义和实践价值。
一、刑法立法表述违背概念理论
概念是刑法典的基本要素，可以说刑法条文以及整个刑法规范体系是概念的逻辑排列。概念包括内涵和外延两个基本特征。其中，概念的内涵是指概念所反映事物的特有属性;概念的外延是指具有概念所反映特有属性的对象。［6］刑法立法表述在使用概念时，既要准确遵守概念间外延关系的逻辑规则，又要正确使用明确概念的逻辑方法。然而，现行刑法立法表述存在违背概念理论的失范现象。
(一)刑法立法表述违背概念间外延关系的逻辑规则
其一，并列使用具有属种关系的概念。所谓属种关系，又称真包含关系。设S和P分别表示两个不同概念，当概念S的外延完全包含概念P的外延，并且概念P的外延仅为概念S的外延之一部分时，那么概念S与概念P之间具有属种关系。概念S是属概念，概念P为种概念。［7］由于属概念包含种概念，所以原则上不能并列使用属种概念。但是，《刑法》第20条第3款在立法表述上并列使用了属种概念:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”概念“行凶”有着极其宽泛的外延，真包含“杀人”“抢劫”等种概念。本条款并列使用属概念(行凶)、种概念(杀人、抢劫、强奸、绑架)，违背属种概念的使用规则。事实上，“‘行凶’是一个可以涵盖多种暴力犯罪手段与多种暴力犯罪具体罪名的概念”，采取“行凶”这个概括性语词，不尽科学，是“立法技术的过剩”，要用“其他严重危及人身安全的犯罪”取代“行凶”。［8］亦即，“行凶”是一个“总的概念”(属概念)，包括杀人、伤害、殴打等严重危及人身安全的暴力行为，不能和杀人、抢劫、强奸、绑架并列。从立法技术上看，“‘行凶’是不准确的，应当抹掉”。［9］此外，从刑法总则和刑法分则之间的协调来看，第20条第3款中的“杀人”“抢劫”“强奸”“绑架”均可与刑法分则具体罪名相互对应，但“行凶”与刑法分则并无对应，有失协调。［10］笔者建议，应当删除《刑法》第20条第3款中的“行凶”。其二，并列使用种属关系的概念。所谓种属关系，又称真包含于关系。设S和P分别表示两个不同概念，当概念S的外延完全包含在概念P的外延之中，并且仅为概念P的外延之一部分时，那么概念S与概念P之间具有种属关系。概念S是种概念，概念P为属概念。［11］由于种概念包含于属概念，所以原则上也不能并列使用种属概念。然而，刑法立法表述中存在违背种属概念使用规则的失范现象。《刑法》第119条破坏易燃易爆设备罪就是适例。该条规定“破坏……燃气设备、易燃易爆设备，造成严重后果的……。”从概念的外延关系上看，概念“燃气设备”真包含于“易燃易爆设备”。“燃气设备”是种概念，“易燃易爆设备”是属概念，“易燃易爆设备”理所当然地包括“燃气设备”。本条并列使用种概念和属概念，系刑法立法表述失范问题。笔者建议，应当删除第119条中的“燃气设备”。无独有偶，第138条“教育设施重大安全事故罪”在立法表述上也存在同样的失范现象。该条规定:“明知校舍或者教育教学设施有危险……”。其中，概念“校舍”主要是指各类学校或者教育机构的教学楼、宿舍楼、图书馆、办公楼等基础教育设施。就概念间的外延关系而言，“校舍”是种概念，真包含于属概念“教育设施”，二者不能并列使用。此外，“教育设施”真包含“教学设施”，二者系属种关系，同样不能并列使用，所以，“教育教学设施”这一表述亦违背概念理论的逻辑规则。而且，教育设施包括教学设施与非教学设施，校舍也真包含于“非教学设施”。因此，并列使用“校舍”“教育设施”与“教学设施”是显而易见的表述失范现象。最高司法机关在确定罪名时，将本条款罪名概括为“教育设施重大安全事故罪”，而不是“教育教学设施重大安全事故罪”。笔者建议，应当将第138条中的“校舍或者教育教学设施”修改为“教育设施”。
(二)刑法立法表述没有正确使用明确概念的逻辑方法
明确概念的逻辑方法，包括定义、划分、概括和限制。其中，定义是指揭示概念所反映事物特有属性的逻辑方法，例如《刑法》第385条第1款:“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”;划分是指外延较大的属概念根据一定标准，划分出若干外延较小的种概念，从而明确属概念全部外延的逻辑方法，例如《刑法》第91条将公共财产划分为“国有财产”“劳动群众集体所有的财产”“用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产”，以及“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产”;概念的概括，是指通过减少概念的内涵，从而扩大其外延的逻辑方法，例如从概念“单位受贿罪”过渡到“单位犯罪”;概念的限制就是通过增加概念的内涵，从而减少概念的外延的逻辑方法，例如从概念“诈骗罪”过渡到“集资诈骗罪”。［12］刑法立法表述通常使用定义、划分、限制等明确概念的逻辑方法。刑法立法表述既要具有明确性，因为这是罪刑法定原则的必然要求;刑法立法表述又要具有简洁性，因为刑法典不是包罗万象的大百科全书。同时，稳定性和适应性是刑法典应有的基本属性。正确运用概念的概括是实现刑法立法表述的简洁性、增强刑法稳定性和适应性的科学途径。虽然“精确性是优秀的品质”，［13］“对于法律究竟是什么而言，很难明确地说它是经验的而不是精确的科学”，［14］但是如果将精确性当作刑法立法表述中过分追求的目标，就有可能走得太远，因为通常没有必要给所要禁止或命令的每一对象命名，而过分热情地追求精确性，会使表述冗余、累赘。此外，太精确的表述还可能造成无意识的立法漏洞。［15］现行刑法立法表述在明确相关概念的外延时，本应采用概念的概括方法却采用了逐一列举方法，使相关刑法条文缺乏简洁性。例如，《刑法》第291条关于聚众扰乱公共场所秩序罪的规定:“聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，……。”由于概念“公共场所”的外延十分宽泛，尽管该条详细列举了8种具体公共场所，但也不足以穷尽其外延。其实，一般人依据常识就能够理解何谓“公共场所”。该条采用逐一列举概念外延的立法技术，其弊端在于“挂一漏万”，创设刑法漏洞，同时影响刑法典的简洁性，导致条文臃肿。笔者建议，将上述8种具体场所概括为“公共场所”。再如，1997年《刑法》原第114条的表述是“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法破坏工厂、矿场、油田、港口、河流、水源、仓库、住宅、森林、农场、谷场、牧场、重要管道、公共建筑物或其他公私财产，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”本条虽然逐一列举了14种具体犯罪对象，但是仍然远不足以穷尽放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪和以危险方法危害公共安全罪这5种犯罪所侵害的犯罪对象，因为在客观世界中，上述5种犯罪所侵害的对象是不可逐一列举的无限域集。根据罪刑法定原则，“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”。本条列举14种犯罪后，又以“其他公私财产”作为兜底条款。由于放火罪等5种犯罪通常既可能侵害重大公私财产安全，还会严重危及、侵害不特定或多数人的生命和健康安全，［16］因此，该条表述不当地缩小了上述5种犯罪所侵害的对象范围，《刑法修正案(三)》删除了原条文所具体列举的犯罪对象，无疑具有合理性。
二、刑法立法表述违背同一律
同一律是指，任何概念、命题与其自身必须等同。同一律通常表示为:A是A，或者A→A(读作:A蕴涵A)。就概念而言，同一律要求概念的内涵和外延应当保持同一性，亦即在同一逻辑思考过程中，应当保持所用概念内涵与外延的确定性，不能同时在其他意义上使用该概念。如果不能自觉地保持相关概念的同一性，就会犯“混淆概念”的逻辑错误，即在同一思维过程中，把不同概念当作同一概念。［17］在立法领域，同一律是法律表述应当遵守的黄金法则。因为，根据立法理论，“法案起草的一个基本原则是，同一概念应该用同一个字、词表示，不同的概念应该用不同的字、词表示。因此，立法起草者在法案中必须严格使用一致的字或者词表示要求、禁止或者许可。”［18］“假如法律的建构只要求遵循一个原则，极可能就是本条。法律中的每个用词都应当是有意义的;不同语词的所指应当不同，同一语词的所指应当相同，即同字同义，异字异义。这条原则说明，立法起草者应该用相同词语来表达相同事物。”［19］在刑法立法表述中，同一律是保证刑法概念、刑法规范统一性的逻辑规则。只有确保刑法概念的同一性，才能有效避免不同守法主体和司法主体对相关刑法概念的理解偏差，从而有利于刑法的遵守和适用。但是，刑法立法表述中存在混淆概念的失范现象，亦即将不同刑法概念混淆或者等同起来。以“军人”与“现役军人”“投毒罪”与“投放危险物质罪”的混淆使用为例:其一，“军人”与“现役军人”相混淆。刑法分则第368条“阻碍军人执行职务罪”，第373条“煽动军人逃离部队罪”、“雇佣逃离部队军人罪”和第379条“战时窝藏逃离部队军人罪”的罪名和罪状表明犯罪主体是部队中的军人;第430条“军人叛逃罪”的客观特征是军人“在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃”;第444条“遗弃伤病军人罪”、第445条“战时拒不救治伤病军人罪”的客观特征之一分别是“在战场上”“战时”。根据罪名和罪状，上述军人犯罪的主体均为第10章“军人违反职责罪”第450条所界定的适用对象“军人”:“本章适用于中国人民解放军的现役军官、文职干部、士兵及具有军籍的学员和中国人民武装警察部队的现役警官、文职干部、士兵及具有军籍的学员以及执行军事任务的预备役人员和其他人员。”相比而言，第259条第1款“破坏军婚罪”使用了“现役军人”，这也是《刑法》中唯一明确使用“现役军人”的条文:“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”所谓“现役军人”，是指有军籍并且正在中国人民解放军或者中国人民武装警察部队服役的男女军人，包括军官、文职干部，以及有军籍的学员。［20］值得注意的是第372条“冒充军人招摇撞骗罪”。该条规定:“冒充军人招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”那么，本罪中“军人”的外延是什么?如果行为人冒充退役军人是否成立“冒充军人招摇撞骗罪”?从罪名和罪状描述上不得而知。但是，根据《中华人民共和国国防法》第25条，“国家……禁止冒充现役军人”;而且，在司法实践中，冒充军人招摇撞骗罪的行为人“冒充的对象仅为中国人民解放军和中国人民武装警察部队的现役军人”。［21］由此看来，第372条中的“军人”是指“现役军人”，立法表述在不同意义上使用“军人”，违背同一律，犯了混淆概念的逻辑错误。鉴于“军人”与“国家工作人员”“司法工作人员”在刑法典中均是专门术语，既然立法机关在总则第五章“其他规定”中已经明确“国家工作人员”“司法工作人员”的概念，笔者建议，在第五章“其他规定”中也应当明确“军人”与“现役军人”的概念，以避免二者混淆使用。其二，刑法总则中的“投毒罪”与分则中的“投放危险物质罪”相混淆。2001年《刑法修正案(三)》将分则第114条和115条的“投毒罪”修改为“投放危险物质罪”，主要基于如下考虑:投毒罪规制的对象范围仅限于投放毒害性物质的行为。但是，对于投放放射性物质、传染病病原体这些与毒害性物质危险性相当的行为而言，刑法无法规制，这显然属于立法漏洞。然而，刑法总则第17条第2款和第56条第1款中的用语“投毒罪”“投毒”至今未作相应修改。根据第17条第2款，已满14周岁不满16周岁的人，犯投毒罪的(仅限于投放毒害性物质)，应当负刑事责任，问题在于投放放射性物质或者传染病病原体的，是否应当负刑事责任?如果严格遵守罪刑法定原则，不负刑事责任，这仍然留有立法漏洞。如果在司法实践中认定已满14周岁不满16周岁的人对投放放射性物质或者传染病病原体的行为负刑事责任，又违背罪刑法定原则。笔者建议，将总则第17条第2款和第56条第1款中“投毒罪”“投毒”相应修改为“投放危险物质罪”、“投放危险物质”。这既是刑法立法表述遵守同一律的必然要求，也是实现刑法总则和分则协调的需要。
三、刑法立法表述违背不矛盾律
不矛盾律是指，在同一思考过程中两个互为矛盾关系或者反对关系的概念或者命题不能同时为真，其中必有一假。不矛盾律通常用公式表示为:﹁(A∧﹁A)(读作:并非A并且非A)。刑法立法表述应当遵守不矛盾律，避免刑法规范自身、刑法规范之间自相矛盾。但是，刑法立法表述存在违背不矛盾律的失范现象。首先，《刑法》第15条第2款规定:“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”概念“过失犯罪”与“故意犯罪”都真包含于概念“犯罪”。依照罪刑法定原则，“犯罪”只能由法律明文规定。可是，本条款又强调“法律有规定的”过失犯罪才负刑事责任，其言外之意是，过失犯罪既包括“法律有规定的过失犯罪”，又包括“法律没有规定的过失犯罪”，只有“法律有规定的过失犯罪”才负刑事责任。对于“法律有规定的过失犯罪”而言，因为“过失犯罪”显然是犯罪，自然是法律已经明文规定的，所以，在“过失犯罪”前使用“法律有规定的”予以限定，确无必要;对于“法律没有规定的过失犯罪”而言，其逻辑矛盾昭然若揭:过失犯罪作为犯罪必然是法律明文规定的，“法律没有规定的”过失犯罪在表述上自相矛盾。笔者建议，应当将第15条第2款修改为:“过失行为，法律规定为犯罪的才负刑事责任。”其次，违背矛盾律的还有第20条第2款:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”正当防卫首先是一种防卫行为。以防卫行为是否明显超过必要限度并造成重大损害为标准，防卫行为二分为“没有明显超过必要限度或者没有造成重大损害的防卫行为”与“明显超过必要限度并且造成重大损害的防卫行为”。对于前者，如果具备正当防卫的其他构成要件则成立正当防卫;对于后者，即便齐备正当防卫的其他构成要件，也不能成立正当防卫。根据第20条第1款、第2款和第3款之间的逻辑关系，第1款不包含第2款“防卫行为明显超过必要限度造成重大损害”这一情形，否则第2款没有独立成款的必要。据此，防卫行为不能明显超过必要限度并因此造成重大损害，这也是区别防卫行为的合法与非法、正当与过当的标志。［22］亦即，“正当防卫”是没有明显超过必要限度造成重大损害的防卫行为，明显超过必要限度造成重大损害的防卫行为不是正当防卫。然而，第2款的表述是“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”，显然自相矛盾。再者，刑法理论在界定“防卫过当”时，也通常使用“防卫行为”而不是“防卫过当”:“防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为”;［23］“防卫行为明显超过必要限度，造成重大损害的行为”。［24］笔者建议，应当将第20条第2款中的“正当防卫”修改为“防卫行为”，即“防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”类似地，第21条第2款关于避险过当的规定在表述上也存在逻辑矛盾:“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任”。“超过必要限度造成不应有的损害的”已非紧急避险，而是避险过当。笔者建议，将“紧急避险”修改为“避险行为”。其三，《刑法》第3条关于罪刑法定原则的立法表述也违背矛盾律。该条规定:“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”本条后句“法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”是必要条件假言命题，在逻辑上与“只有法律规定为犯罪行为的，才定罪处刑”对等。于是能够逻辑地推定，前句“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”不可能再是必要条件假言命题“(只有)法律明文规定为犯罪行为的，(才)依照法律定罪处刑”，而只能是充分条件假言命题“(如果)法律明文规定为犯罪行为的，(那么)依照法律定罪处刑”。依据刑法理论，前句具有“入罪功能”，它宣示如果行为人实施了犯罪行为，那么依照法律对其定罪处刑，旨在承诺保护公民的合法权益不受犯罪行为侵害。但是，《刑法》违背前句承诺的例外规定却俯拾皆是，即对于法律明文规定的犯罪行为，既不定罪也不处刑;或者，对于法律明文规定的犯罪行为，只定罪不处刑。前者诸如第17条第2款，对于已满14周岁不满16周岁的人实施除第17条专门规定的8种犯罪之外的罪行，不得定罪处刑;后者诸如第37条，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。罪刑法定原则的雏形始见于1215年大宪章第39条规定:“凡自由民除经其贵族依法判决或遵照内国法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保护，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”1801年，费尔巴哈以简明法谚表述了罪刑法定原则:“法无明文规定不处罚”“法无明文规定不为罪”。［25］时至今日，“无法律则无刑罚”已经成为罪刑法定主义的标志性用语被广泛应用。［26］综观他国立法例，其罪刑法定原则没有使用“法有明文规定则处罚”这种表述模式的。刑法的生命在于实施。“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，这是不言自明的应有之义。对于法律明文规定为犯罪的行为，理应依照法律定罪处刑，这是刑法实现打击犯罪与保障人权双重机能的必然要求。“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”这一表述，既无必要，又与例外规定相抵牾，势必削弱刑法典的公信力和权威性。因此，笔者建议，应当删除刑法第3条前句。
四、刑法立法表述违背规范逻辑
所谓规范逻辑，是指研究规范命题的逻辑特征及其推理关系的学科，是逻辑学的另一分支。规范命题则是要求人们以某种方式作出或者不作出某种行为的命题，它反映的是指导和约束人们行为的准则，［27］通常由表示行为或事态的命题和表示规范概念的规范模态词(规范算子)构成。规范模态词包括“必须”“应当”“允许”“可以”“禁止”“不得”“不应当”等。规范命题包括三种基本形式，即义务型命题(“必须P”“应当P”等)、允许型命题(“允许P”“可以P”等)和禁止型命题(“禁止P”“不得P”等)。［28］在规范逻辑对当关系中，“必须P”“应当P”和“可以P”之间是差等关系，“必须P”蕴含“应当P”“应当P”蕴含“可以P”;在强烈程度上，“必须P”强于“应当P”“应当P”强于“可以P”“应当P”与“可以﹁P”等命题之间互为矛盾关系;“可以P”与“可以﹁P”之间是下反对关系，能够同时成立。［29］从规范逻辑的角度看，规范命题是刑法立法的常用表达公式。立法学家ArthurSymonds指出，“大多数人，尤其是律师，已经习惯了这些(法律———笔者注)语言的韵律。如果不使用通常的表达公式，即使明智的人再经思考，他们也很难相信这些语言的意思是详细而清晰的”。［30］刑法规范都是规范命题，理应遵守规范逻辑的逻辑规则。但是，刑法规范表述存在诸如混淆“应当”“必须”的失范现象。其一，规范模态词的使用没有体现出差等关系。如前所述，“必须”与“应当”之间是差等关系，“必须”在程度上强于“应当”。对于需要特别强调的义务性或职责性内容(诸如保障被告人生命权)的表述，要使用规范模态词“必须”而不宜使用“应当”。有些刑法规范中模态词的使用没有体现出这种差等关系。例如，《刑法》第48条第2款“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准”与第87条“如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准”。关乎被告人生死命运的死刑判决，仅仅是“应当”报请最高人民法院核准，然而，对于追诉时效届满原则上不再追诉的刑事案件却是“须”(必须)报请最高人民检察院核准。第48条第2款的“应当”相对于第87条的“须”(必须)强烈程度明显过轻。由于死刑具有不可挽回性，死刑适用要极其慎重，所以，死刑判决除依法由最高人民法院判决的以外，“必须”要报请最高人民法院核准。笔者建议，将第48条第2款中的“应当”修改为“必须”，将第87条中的“须”修改为“应当”。此外，《刑法》还使用了两处“仍须”，即第69条第2款“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行”和第72条“被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行”。相对于主刑而言，附加刑是严厉程度较轻的刑罚。立法机关使用“应当”足以起到命令行为主体做某事的指引性效果，因而没有必要使用命令语气最强烈的规范模态词“必须”。笔者建议，将前述两处“仍须”修改为“应当”。其二，误用规范模态词导致刑法规范自相矛盾。以《刑法》第48条第1款规定为例:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”根据刑法理论和司法实践，死刑包括立即执行与死刑缓期二年执行(非立即执行)。从规范逻辑的立场出发，“应当”属于命令性规范模态词，“可以”是授权性规范模态词。“应当判处死刑”，就是只能判处死刑，而不允许判处无期徒刑以下刑罚。在规范逻辑体系中，“可以P”与“可以﹁P”是下反对关系，能够同时成立，即当法律规范规定行为主体“可以P”时，行为主体“可以﹁P”也不违反该法律规范。人民法院对被告人也“可以不”判处死刑缓期二年执行，即在无期徒刑以下判处刑罚。根据规范命题之间的对当关系，“可以﹁P”与“应当P”互为矛盾关系，所以，“可以不判处死缓”与“应当处死刑”自相矛盾。从本质上看，“可以”的误用是造成第48条第1款内部冲突的原因。此外，“死刑立即执行”与“死刑缓期执行”之间是非此即彼的矛盾关系。既然不是必须立即执行的，那么就“应当”判处死刑缓期二年执行。笔者建议，将该条款中的“可以”修改为“应当”。其三，误用规范模态词导致法定刑适用悖论。立法机关设置法定刑时通常使用的表述模式是“……的，处……”，如第232条故意杀人罪规定，“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，但分则中有两个条款的表述模式却是“……的，可以处……”:《刑法》第113条第1款“本章上述危害国家安全罪行中，……对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的，可以处死刑”;第433条第2款“勾结敌人造谣惑众，动摇军心的，……情节特别严重的，可以处死刑”。根据规范命题的对当关系，“‘可以’处死刑”与“‘可以不’处死刑”能够在刑法规范体系中同时成立，即“‘可以’处死刑”，也“‘可以不’处死刑”。对于“‘可以不’处死刑”的，那么只能对被告人在无期徒刑以下判处刑罚。如果司法机关将被告人的行为认定为“对国家和人民危害特别严重”、“情节特别恶劣”或者“情节特别严重”，却又认为对被告人适用死刑属于量刑过重，在这种情况下自然会考虑在无期徒刑以下量刑。但是，根据第113条和第433条第2款，对被告人判处无期徒刑以下刑罚的前提是被告人不具备上述情节。这种法定刑适用悖论归根结底是不当地在“处死刑”前使用“可以”造成的。全国人大常委会法工委颁布的《立法技术规范(试行二)》以罚款数额为例对“可以”的使用规则予以了说明:“规定确定罚款数额或者数额幅度的，‘处’之前不加‘可以’”。就“死刑”而言，“死刑”是独立确定的刑种，如同确定数额的罚款，因而在“处死刑”前不能用“可以”。由此可见，这两个条款中的“可以”属于表述冗余。问题在于，如果删除“可以”，这两条中的死刑又转变成绝对死刑，依然不尽合理，需要在立法技术予以改进。笔者建议，应当删除第113条第1款和第433条第2款中的“可以”，同时将“处死刑”修改为“处无期徒刑或者死刑”。
五、结论
刑法立法表述是刑法立法的重要环节，是刑法立法技术的重要内容。刑法立法表述失范现象看似立法语言问题，实则逻辑问题。在依法治国、推进科学立法的时代背景下，以逻辑方法为工具开展刑法立法表述规范化的理论研究，对刑法立法实践具有重要指导意义。在立法实践层面，刑法立法最终以刑法立法表述为依托。刑法立法表述只有遵守形式逻辑的逻辑规则和逻辑规律，科学运用逻辑方法，才能提高刑法概念的明确性、同一性、简洁性，增强刑法适用的适应性和稳定性，实现刑法规范及其体系的协调性，确保刑法理解与适用的统一性;只有遵守规范逻辑的逻辑规则，准确运用“必须”“应当”“可以”等规范模态词，才能消除相关刑法规范的自身矛盾，强化刑法的人权保障属性，促进法定刑设置的合理性，从而提高刑法立法质量，实现刑法科学立法。
作者：姚树举 单位：中国人民大学刑事法律科学中心
