一、劳务派遣制度疑点辨析
（一）劳务派遣单位与用人单位法律责任界定对于法律责任的追究，此次修改没有做出实质性的修改。《劳动动合同法》第92条规定：“劳务派遣单位违反本法规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。”这个条款规定了劳务派遣单位与用人单位的连带责任。连带责任劳务派遣单位和用人单位都要注重保护劳动者权益，这给劳动者权益保障加上了双层保障砝码，但过重的责任负担可能会影响用人单位使用劳务派遣的积极性。劳动者权益的保障固然重要，但作为企业而言，其承担的风险也需要控制在一定的范围，否则，也将影响企业的经济效益与长期发展。《劳动合同法》第58、59、60、61、63条明确规定劳务派遣单位的义务，包括按月支付报酬、告知义务、最低工资保障等；《劳动合同法》第59、60、62条则明确规定用工单位的义务，包括对劳动者保护、支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇等。因此，既然双方的权利义务都比较清楚地在《劳动合同法》中作出规定，在认定责任的时候也不能够一刀切。（二）同工同酬如何落到实处强化同工同酬权是本次《劳动合同法》修改的一项重要内容。同工不同酬的现象一直都比较严重，据有关统计数据显示，在一些专门领域比如电力、烟草行业，劳务派遣工的收入只是用人单位职工工资二分之一或者三分之一。身份的不同，造成工资的巨大差异。同工同酬的规定可以推进劳动关系主体的平等，营造和谐的用工环境。新《劳动合同法》强化了同工同酬的权利，给劳动派遣者法治上的希望与愿景，但却没有具体规定现实中应当怎么操作，所以这条规定在短期内难免会被“架空”，还有待相关部门出台配套具体措施，增强“新法”在实践中的操作性，比如薪酬的范围包括哪些、能否由用人单位统一发放工资、违反同工同酬规定又如何处罚等。（三）劳务派遣的范围规定欠缺操作性虽然新修改的《劳动合同法》就“临时性”、“辅助性”、“替代性”做出比较具体的字面解释，这是一个进步，但是在具体的司法实践中，有很多不是“辅助性”的行业或者岗位大量聘请劳务派遣劳动者，比如医院的专业医生岗位、学校的教学岗位大量聘用劳动派遣工。这些行为显然违反了法律关于劳务派遣三个特性的要求，但在现实生活中大量使用，一个重要的原因是法律规定的还不清晰。因此，笔者建议，除了对劳务派遣三个特性进行详细解释之外，还可以具体列出劳务派遣的禁止范围，以便进一步明晰劳务派遣制度。具体规定允许和禁止劳务派遣的工作范围，需要对各种工作进行大量调研的基础上得出，要具体考虑各种自然因素、季节原因等。只有深入实践，了解到哪些行业需要劳务派遣，哪些行业需要禁止劳务派遣，制定出来的劳务派遣范围才能够清晰明确，避免分歧的产生。
二、外国劳务派遣相关规定：它山之石，可以攻玉
（一）关于法律责任的规定在美国，劳务派遣公司为被派遣劳动者发工资、购买工伤保险和失业保险以及其他福利的费用，劳务派遣公司对派遣员工享有比较全面的管理权。但是劳务派遣公司承担有限责任。在分工合作上，劳务派遣公司和用工单位权责明确，实行“谁控制，谁负责”的原则，谁的行为造成损害结果，谁就承担责任后果。这一法律责任的实行，充分保护劳动派遣公司和用人单位的利益，不需要为对方的过错买单。（二）关于同工同酬的规定平等就业是许多外国国家劳动法制定的一个重要原则，而实现同工同酬是平等权的一个重要体现。在法国和德国的劳动法条文中，都规定了派遣劳动者与用工单位的员工在工资待遇上一律平等，并且制定了各种严格的措施保障同工同酬的实现。在德国，如果劳务派遣单位不能保证做到同工同酬，那么作为一种惩罚，派遣单位向审判机关申请延长劳动派遣许可证的申请将遭到拒绝。为了更好地保障同工同酬的权利，德国《规范经营性雇员转让法》13条更是明确规定被派遣劳动者享有绝对的知情权，了解用工单位同等劳动者的基本工作条件和劳动报酬水平。纵观各国法律规定，同工同酬是大势所趋，在法律规定同工同酬的同时，都制定了比较严格的措施保障同工同酬能够得到落实。（三）关于劳务派遣范围的规定很多国家都达成一个共识，劳务派遣不能适用所有的工作类型，否则会造成有一些企业滥用劳务派遣制度，以劳务派遣之名规避法律责任。因此，在劳务派遣饿法律规定中，都会有对劳动派遣的范围进行限制。法国将劳务派遣限制在“临时劳动”当中。我国台湾地区也根据不同的行业来划分，规定特定的行业可以进行劳务派遣。而日本，更是以列举的形式明确规定禁止劳务派遣的领域。
三、进一步推进我国劳务派遣制度完善的思考
（一）用人单位与派遣单位责任划分需要重新梳理劳务派遣的广泛使用有其存在的合理性，可以推动用人单位提高经济效益，促进人力资源合理使用。作为但若不加以区分责任的承担，一味地加大用人单位的责任，将会损害用人单位创业的积极性，不利于形成良好的经济氛围。用人单位与派遣单位各自的义务都有明确规定，因此，在责任区分的时候也应当根据不同情形来划分，劳务派遣单位和用人单位需要独立承担法律后果，比如劳务派遣单位与劳动者签订、变更、解除劳动合同的过程、招聘过程中出现过错，就要承担相应的责任。在劳务派遣当中，对于用工单位与劳务派遣单位共同侵害劳动者的合法权益的行为，可以借鉴美国的“共同雇主责任制”，由派遣单位与用人单位共同承担损害的责任后果。但若是劳务派遣劳动者主要是处于某一方掌控的时候，劳务派遣公司和用工单位实行“谁控制，谁负责”，产生的过错责任主要由控制方承担。（二）派遣劳动者同工同酬权利的保障机制第一，要加强监管，并畅通权利维护渠道，建立快速的反应机制，及时消除隐患，处理违规。第二，要细化同工同酬的具体标准，明确用人单位员工的各种福利。用人单位员工的工资包括基本工资、绩效工资、节假日补贴等各项内容，以保证劳务派遣工得到同等的待遇。第三，让用工单位直接向被派遣劳动者支付报酬及其他福利。为了使被派遣劳动者得到与用人单位劳动者一样的回报，一个有效地尝试就是让用人单位按照本单位的薪酬标准直接支付给被派遣的劳动者。第四，要发挥社会参与监督的机制，引导和规范企业自觉履行社会责任，建立完善良好的劳务派遣用工和劳动保障体系。同工不同酬现象存在的一个重要原因是监管不严、处罚不力，只有充分发挥外在的监督作用，才能带动企业自觉规范经营道德，营造同工同酬的理想工作环境。（三）劳务派遣的范围需要具体化虽然给劳务派遣的三个特性做了详细的解释，但新《劳动合同法》的这些解释还仅仅停留在字面理解，很容易让人产生不同理解，从而导致法制的不统一。因此，在《劳动合同法》当中，除了进一步规定劳务派遣范围三个特性的含义之外，还可以进一步明确限制劳务派遣的内容。关于劳务派遣的具体范围，可以借鉴日本劳务派遣法的做法。可以出台相关的司法解释，在规定总体要求的同时，具体地列举允许劳务派遣的范围，包括法律正面允许劳务派遣的范围以及法律禁止劳务派遣的范围。对于一些专业性比较强的行业，比如医生、高危作业的建筑工人等岗位，禁止进行劳务派遣，以免造成不良后果。对于一些临时性、比较容易进行岗前培训的行业，比如榨糖业、旅游等职业，容易受到季节和自然条件的影响，在旺季的时候需要员工激增，这些行业就存在劳务派遣的必要性。当然，完全罗列会让容易产生“举一漏百”的缺点，但是列举一些常见的劳务派遣有利于更好理解劳务派遣的内容，从而统一对劳务派遣的认识。
四、结语
作为本次劳动合同法修改的亮点，劳务派遣制度的漏洞得到修正，但是仍然有一些存在商榷的地方，比如关于劳务派遣责任的认定、同工同酬如何真正落实、劳务派遣的范围如何进一步明晰等。我们可以参考国外的一些规定，但是还需要立足于我国现状，找出规范劳务派遣制度的良方，使这一种灵活的用工方式真正地造福劳动者、惠泽劳务派遣单位和用人单位，也只有这样才能带动我国劳动制度的规范化、高效化。
作者：黄玉敏 单位：广州市司法职业学校
